CE-25000-23-26-000-2004-00098-01(AP)-2005

ESPACIO PUBLICO - Vulneración de derechos colectivos por omisión en querella policiva de restitución / RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO - Vulneración de derechos colectivos por omisión en querella policiva El actor sostiene que la Alcaldía Local de Kennedy ha sido negligente en recuperar el espacio público invadido, pues el proceso se inició en septiembre de 2002 con ocasión de acción popular interpuesta por él mismo, con fundamento en hechos análogos se ha dilatado indefinidamente, y 3 años después no ha expedido el acto administrativo que ordene su restitución. Las pruebas allegadas al expediente acreditan plenamente que las rejas metálicas aún se encuentran ubicadas en la Carrera 74C entre Calles 6B y 7A, violando así los derechos al goce y disfrute del espacio público, para cuya protección se instauró la presente acción popular. Según el artículo 132 del Código Nacional de Policía el Alcalde Local de Kennedy disponía de treinta (30) días para restituir el espacio público invadido de la carrera 74C entre calles 7A y 6B, a partir del dictamen pericial (21 de octubre de 2004) y la visita técnica (30 de junio del mismo año), en los cuales constató que las rejas metálicas seguían invadiendo el espacio público. No cabe, pues, duda que dicha ocupación ha debido ser objeto de la resolución de restitución que compete dictar al Alcalde en los términos del artículo 132 del Código Nacional de Policía. Advierte la Sala que la actuación de la Alcaldía Local no ha sido diligente, pues indudablemente ha habido una demora injustificada en

el tramite del proceso policivo, que ha prolongado mas allá de lo razonable los hechos causantes de la violación de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Lo expuesto lleva a esta Corporación a estimar que en el sub-exámine el Alcalde Local de Kennedy ha omitido expedir el acto administrativo que ordene la restitución del espacio público y para hacer cesar la amenaza a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción. Contra lo señalado por el a quo, su labor no ha sido diligente, pues por más de 3 años ha consentido en la invasión del espacio público. Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se concederá al actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo de la Alcaldía Local de Kennedy.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00098-01(AP)

Actor: ROBERTO RAMIREZ ROJAS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA ACCION POPULAR Se decide la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia de 4 de marzo de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 3 de febrero de 2004 ROBERTO RAMIREZ ROJAS instauró Acción Popular contra la Alcaldía Local de Kennedy, para reclamar a la protección de los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. 1.1. Hechos  Desde hace más de cinco (5) años el espacio público correspondiente a la Carrera 74C entre Calles 6 B y 7 A se encuentra invadido por cerramientos con rejas que impiden el libre tránsito de peatones.  La Alcaldía Local de Kennedy ha sido negligente en recuperar el espacio público invadido, pues el proceso que inició en septiembre de 2002 se ha dilatado indefinidamente al punto de que, 3 años después no ha expedido el acto administrativo ordenando su restitución. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:  Que se ordene la restitución del espacio público invadido sobre la vía pública peatonal de la Carrera 74C entre Calles 6B y 7A de Bogotá, haciendo cesar los actos de perturbación de los derechos colectivos para cuya protección instauró la acción.  Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. La Alcaldía Local de Kennedy sostuvo que ha adelantado las actuaciones administrativas requeridas para asegurar el cumplimiento de las normas que regulan y garantizan el uso y goce del espacio público.

Aseveró que en el presente caso no ha incurrido en omisión, pues con el fin de

restituir el espacio público de la carrera 74C entre calles 6 B y 7 A adelanta el proceso 049-02. Argumentó que el actor debió acudir a la Alcaldía Local a denunciar el hecho y que a pretexto de ejercitarse una acción popular no pueden pretermitirse los procedimientos judiciales ni administrativos.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 10 de junio de 2004, pero por no existir ánimo conciliatorio de las partes, se declaró fallida y se ordenó seguir con el trámite del proceso.

4. PRUEBAS Merecen destacarse las siguientes:  Copia del expediente 049-021 abierto por el Alcalde Local de Kennedy con ocasión de la acción popular interpuesta por el actor con miras a la restitución del espacio público invadido por cerramiento de rejas metálicas y casetas en varias zonas de la localidad de Kennedy, entre las carreras

74A y 75, la Avenida Las Américas y las calles 7A y 6B.  Copia de la acción popular interpuesta por ROBERTO RAMÍREZ ROJAS por la instalación de rejas metálicas en la calle 6B entre carreras 74A y 75, en los conjuntos residenciales Villa de los Ángeles, Villa Carolina y Portal de los Ángeles; copia del auto admisorio de la acción 2002-1417 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, y copia de la contestación de la demanda2.  Oficio SAI-300-GDE-301 de 10 de noviembre de 2003 en que la Subdirectora de Administración Inmobiliaria y Espacio Público solicitó al

1 Anexo. 2 Anexo, Fl 9-22. Alcalde Local de Kennedy «adelantar las acciones tendientes a restituir la totalidad de los bienes de uso público que se encuentran indebidamente ocupados, correspondientes a la Urbanización El Rincón de Los Ángeles. Este Departamento Administrativo con radicación 2002EE9952 del 26 de julio de 2002, remitió a su despacho el Acta de Toma de Posesión de las zonas de cesión de uso público de la urbanización en mención. Existe ocupación indebida en la Calle 6B con carrera 74ª con cerramiento peatonal. Con relación a este asunto se adelantó la acción popular No. 2002-01417, Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Transversal 75 con Diagonal 7 Bis. Cerramiento Zona Verde. ... Ruego a usted informarnos de las gestiones adelantadas por esa Alcaldía Local.»  Acta de la visita técnica realizada el 23 de marzo de 2004 por el Ingeniero NESTOR MENDOZA DIAZGRANADOS3, en que consta que existen «... diez (10) conjuntos residenciales y un inmueble que presentan invasión en zonas de cesión al Distrito, los cuales se relacionan a continuación, con la nomenclatura anterior, para mejor visualización en los Planos: 1.

Villas Carolina: Calle 6B No. 74C-88. 5. Inmueble: Calle 7A No. 74C-07.

10. Santa María de Los Ángeles: Calle 6B con Carrera 74A. 11. Portal de

los Ángeles: Calle 6B con carrera 74A.»  Acta de la Inspección Ocular practicada el 25 de noviembre de 2002 en el

expediente policivo 049 de 2002 donde consta lo siguiente: «en el lugar se observa la posible ocupación del espacio público con una reja metálica con base en ladrillo que encierra toda la urbanización, igual se presenta la ocupación por una caseta de vigilancia la cual al parecer también ocupa el espacio público, de acuerdo con el registro fotográfico, el cual forma parte integra de esta diligencia y que consta de nueve (9) fotografías (ver folio 5), en ella se observa la ocupación del espacio público por el cerramiento y la caseta. Para efectos de la presente diligencia, téngase en cuenta el informe técnico rendido por el ingeniero GERMAN CHACON PINZON como parte integra de la presente diligencia, ... »  Memorando de la visita técnica realizada el 30 de junio de 2004 por la Defensoría del Espacio Público a la carrera 74C entre calles 6B y 7A, según el cual todavía existe el cerramiento en rejas metálicas que obstruye la vía peatonal. 3 Anexo, Fl 92.  Dictamen pericial4 rendido el 21 de octubre de 2004 por el Ingeniero OSCAR ALEJANDRO ABELLA GARCIA en los siguientes términos: «DESARROLLO DEL DICTAMEN A). Construcción de ubicación de rejas de cerramiento sobre vía pública peatonal. DESARROLLO Hecha la inspección personal al barrio «LAS DOS AVENIDAS» colindantes con el conjunto residencial «RINCÓN DE LOS ANGELES» de la localidad de Kennedy, se aprecia la construcción y ubicación de unas rejas metálicas de aproximadamente de dos a

(sic) metros de alto de metal pintadas de color negro ubicadas en la calle 6B que es un corredor peatonal a la calle 7A de la carrera 74 C. En la actualidad, con la nueva nomenclatura es carrera 74. En ambos sitios se encuentran construidas rejas metálicas impidiendo el paso sobre la vía de acceso peatonal. B) Invasión del espacio público con esta construcción.

DESARROLLO: Se analizó el plano de la manzana catastral donde se apreció la no existencia (sic) del cerramiento construido como construcción permitida; verificándose además que no existe aviso de permiso de este encerramiento como lo ordena el artículo 80 del Acuerdo 79 del 2003, y teniendo en cuenta que obstaculiza el paso peatonal, este cerramiento estaría constituyendo una invasión al espacio público.»

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. El actor reiteró que se demostró el cerramiento con rejas de la carrera 74 C entre calles 7A y 6B invadiendo el espacio público, y que la Alcaldía Local de Kennedy no ha adoptado las medidas para recuperarlo. Puso de presente que la querella 049 de 2002 persigue la restitución del espacio público en la calle 6B con carreras 74 A y 76, dirección distinta de la que es materia de la presente acción popular. Insistió en que los artículos 225 a 229 del Acuerdo 079 de 2003 (Código de Policía) obligan al Alcalde a expedir la resolución administrativa que ordene la restitución del espacio público invadido. 5.2. El apoderado de la Alcaldía Local de Kennedy reiteró que se han atendido los

reclamos de la comunidad para evitar la perturbación del espacio público. 4 Fl 129-141. Consideró que la acción popular es improcedente pues la Alcaldía adelanta acciones con miras a restituir el espacio público.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no demostró que la invasión del espacio público se debiese a omisión de la Alcaldía de Kennedy en el cumplimiento de sus obligaciones. Por el contrario, se probó que viene adelantando la querella 049-02 a raíz de la acción popular 2002-1447 que el actor instauró con miras a la

recuperación del espacio público de la calle 6B entre carreras 74A y 75, pudiendo haber adelantado un solo proceso, en vez de causar congestión judicial.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor sostuvo que la sentencia proferida por el a quo no guarda congruencia con las pruebas allegadas, pues estas dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y demuestran que la demandada no ha restituido el espacio público invadido. Que la Alcaldía haya iniciado la querella no prueba que haya sido diligente, pues en el expediente aparece demostrado que la invasión del espacio público se remonta al 8 de mayo de 2000. La Alcaldía Local de Kennedy durante dos años y cuatro meses, es decir desde el 8 de mayo de 2000 hasta el 10 de septiembre de 2002, no realizó ninguna gestión eficaz tendiente a recuperar el espacio público invadido.

Un año después de haber iniciado la querella 049, el 17 de junio de 2003, el

Alcalde Local solicitó por segunda vez verificar la zona invadida, lo que solo se hizo el 18 de marzo de 2004, o sea ocho meses después. Se demostró también que el Alcalde Local de Kennedy no ha expedido la resolución con que ordene la restitución del espacio público invadido, como lo establecen los artículos 132 del Decreto 1355 de 1970, 225 y siguientes del Acuerdo 079 de 2003, incurriendo así en omisión en el cumplimiento de sus deberes.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que la Administración viene adelantando el correspondiente proceso policivo tendiente a recuperar el espacio público invadido en la dirección aducida en la presente acción y en otras áreas.

Consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo razón para negar las súplicas de la demanda, pues para despacharlas favorablemente tenía que probarse la negligencia por acción u omisión por parte de la Administración Local y en el presente caso no se hizo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las acciones populares están instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 472 de

1998. Para el sub-lite importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

«Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» En sentencia de 25 de abril de 20015 la Sala analizó la cuestión que vuelve a plantearse en este caso, con ocasión de acción popular instaurada por hechos análogos, para la protección de los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público en la localidad de Engativá. En esa ocasión la Sala puso de presente que el derecho constitucional al Espacio Público, es un derecho de carácter colectivo, que cuenta para su protección, también autónoma, con la vía judicial de las acciones populares, con los fines 5 C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 032. Actora: Fanny Margarita Reyes Soto. concretos de que trata el artículo 88 de la Carta Fundamental que se examinará más adelante. Puesto que las consideraciones que en esa oportunidad expuso la Sala, son aplicables a la problemática de la localidad de Kennedy, resulta pertinente reiterarlas. Dijo entonces la Sala: «... Es pertinente enunciar las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público, conforme a los ya citados artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política, así: 1) Es deber del Estado, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público.

1. Es deber del Estado y de sus autoridades, velar por su destinación al uso común. 3) Es deber de las autoridades asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular. 4) Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros. 5) Es un derecho e interés colectivo. 6) Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas.

Es también del caso señalar que el Derecho Urbanístico y el Derecho de Policía prevén un conjunto de vías, procedimientos y acciones administrativas y judiciales para la protección de los derechos vinculados con el uso y el goce del Espacio Público, que debieron ser puestos en marcha por la autoridad local a la que se dirigieron las peticiones iniciales que no fueron atendidas. De otra parte, se tiene que el artículo 132 del Código Nacional de Policía (Decreto No. 1355 de 1970) establece de modo especial la competencia de los alcaldes municipales en materia de la restitución de los bienes de uso público entre ellas las «vías públicas urbanas ... , el alcalde, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederá a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.» El actor sostiene que la Alcaldía Local de Kennedy ha sido negligente en

recuperar el espacio público invadido, pues el proceso se inició en septiembre de 2002 con ocasión de acción popular interpuesta por él mismo, con fundamento en hechos análogos se ha dilatado indefinidamente, y 3 años después no ha expedido el acto administrativo que ordene su restitución. Las pruebas allegadas al expediente acreditan plenamente que las rejas metálicas aún se encuentran ubicadas en la Carrera 74C entre Calles 6B y 7A, violando así los derechos al goce y disfrute del espacio público, para cuya protección se instauró la presente acción popular. Según el artículo 132 del Código Nacional de Policía el Alcalde Local de Kennedy disponía de treinta (30) días para restituir el espacio público invadido de la carrera 74C entre calles 7A y 6B, a partir del dictamen pericial (21 de octubre de 2004) y la visita técnica (30 de junio del mismo año), en los cuales constató que las rejas metálicas seguían invadiendo el espacio público. No cabe, pues, duda que dicha ocupación ha debido ser objeto de la resolución de restitución que compete dictar al Alcalde en los términos del artículo 132 del Código Nacional de Policía. Advierte la Sala que la actuación de la Alcaldía Local no ha sido diligente, pues indudablemente ha habido una demora injustificada en el tramite del proceso policivo, que ha prolongado mas allá de lo razonable los hechos causantes de la violación de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Lo expuesto lleva a esta Corporación a estimar que en el sub-exámine el Alcalde

Local de Kennedy ha omitido expedir el acto administrativo que ordene la restitución del espacio público y para hacer cesar la amenaza a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción. Contra lo señalado por el a quo, su labor no ha sido diligente, pues por más de 3 años ha consentido en la invasión del espacio público. Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se concederá al actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo de la Alcaldía Local de Kennedy. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada de cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, CONCÉDESE la protección a los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, para lo cual: 1) ORDÉNASE al Alcalde de la localidad de Kennedy que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, expida el acto administrativo que ordene la restitución del espacio público de modo que a más tardar en un (1) mes siguiente a su ejecutoria se retire la reja que impide el tránsito peatonal por el callejón de la carrera 74C entre calles 7A y 6B. 2) PREVIÉNESE a las autoridades de la localidad de Kennedy para que se abstengan de incurrir en las omisiones que dieron mérito para

acceder a las pretensiones del actor. 3) INTÉGRASE el Comité de Verificación con un Delegado de la Defensoría del Espacio Público, el Alcalde Local de Kennedy y el actor. Segundo.- CONCÉDESE al actor el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Alcaldía Local de Kennedy. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 1 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO