CE-25000-23-26-000-2004-00231-01(AP)-2005

ESPACIO PUBLICO - Omisión de la administración en su recuperación, vulnera derechos colectivos El artículo 82 de la Constitución Política exige del Estado "velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular." En esos términos, resulta evidente que la utilización de vías de circulación vehicular o peatonal para el comercio particular es ilegítima y violatoria de los derechos colectivos de quienes pretenden transitar libremente por las calles ocupadas. Sin embargo, aparece latente el conflicto que se presenta con aquellas personas que por diversas circunstancias realizan actividades de comercio informal en vías públicas y que invocan generalmente su derecho al trabajo, también de índole constitucional. Corresponde a las autoridades velar por la integridad del espacio público, lo que implica facilitar su acceso, tránsito y disfrute para todas las personas, en igualdad de condiciones. Cualquier perturbación o límite a la movilización en los espacios públicos debe ser rechazada por la colectividad y conjurada por las autoridades competentes, salvo que esté debidamente justificada por razones de orden público, de seguridad o de sanidad que ameriten estas circunstancias. La ocupación del espacio público por particulares que ejercen actividades de comercio en desmedro del resto de la colectividad, exige que las autoridades competentes, en este caso la Alcaldía Local de Puente Aranda con apoyo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia y de la Policía Nacional, lo recuperen para el uso de todos los ciudadanos. La Sala considera que para que pueda hablarse de negligencia u omisión en la protección

del espacio público, debe probarse que la Alcaldía Local de Puente Aranda, a sabiendas de la existencia de la perturbación del espacio público, no haya realizado actuación alguna o la hubiese permitido, lo que se demostró dentro del presente caso, por cuanto ésta no efectuó el procedimiento administrativo correspondiente, para ejercer la restitución del bien público, excusándose de que tuvo conocimiento del derecho vulnerado con la notificación de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00231-01(AP)

Actor: ROBERTO RAMIREZ ROJAS

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de BogotaAlcaldía Local Puente Aranda contra la sentencia de 10 de septiembre del 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA Mediante escrito presentado el 17 de febrero del 2004, el ciudadano Roberto Ramírez Rojas incóo acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Alcaldía Mayor de Bogotá,- Alcaldía Local de Puente Aranda, para que se protejan los derechos e intereses colectivos al uso y goce del espacio público.

1. Las pretensiones

Primera. Que se amparen los derechos colectivos al uso, goce, y disfrute del espacio publico, invadido por una caseta metálica de ocho (8) metros cuadrados en el costado oriental de la Cra 36, entre calles 18 A y 19 en Bogotá. Segunda. Que como consecuencia de lo anterior, se disponga la restitución inmediata a la ciudadanía del espacio público invadido en el parque público sobre el costado oriental entre las respectivas carreras. Tercera. Que se le reconozca al demandante el derecho consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 2.- Hechos y omisiones en que se funda 2.1.- Desde hace varios años se edificó sobre el costado oriental de la Cra 36, entre calles 18 A y 19, una caseta metálica de 8 metros cuadrados, con la que se invade el espacio público y se impide el libre tránsito de los peatones. 2.2.- La ley ordena perentoriamente que sea el Alcalde la autoridad administrativa encargada de proteger el espacio público en la ciudad y velar por su destinación a la comunidad y la de restituirlo cuando es invadido, en el presente caso es la Alcaldía Mayor de Bogotá, la encargada, competencia que ha delegado en la Alcaldía Local de Puente Aranda. 2.3.- Sin embargo, a pesar que la invasión en este sitio lleva varios años, la Alcaldía Local competente no ha cumplido con su deber y su obligación con respecto a la invasión precitada. 2.4.- Para el actor el espacio público es un negocio que da utilidades, ya sea políticas o de otra índole, y así lo consideran algunas alcaldías locales que

protegen la invasión mediante la omisión y el retardo de las acciones administrativas que están obligadas a adelantar, y para ello utilizan los procedimientos administrativos, como las querellas policivas, para prolongar en el tiempo la invasión, protegiendo así la violación de la ley, ya que estos son tramites lentos. 2.5.- El espacio público es inalienable, imprescriptible e inembargable, pertenece a todos los ciudadanos y el derecho a su uso y goce es un derecho de carácter colectivo que prima sobre cualquier interés particular. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, en lo sustancial, manifiesta que la Corte Constitucional en la Sentencia T396 de 1997 señaló: “que el desalojo del espacio público está permitido constitucionalmente siempre y cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de las reglas al debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas que garanticen que los ocupantes no queden desamparados por que estamos en un Estado Social de Derecho” De ahí que las personas que usan el espacio público para fines de trabajo pueden obtener la protección a través de la Acción de Tutela, siempre y cuando se encuentren amparados por el principio de confianza legítima bajo las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. En cumplimiento de los mandatos emitidos por la autoridad competente, ésta Alcaldía adelanta en la actualidad 376 actuaciones administrativas tendientes a recuperar el espacio público ocupado, ya sea por vendedores estacionarios y / o por ocupantes de predios inmuebles con calidad de bienes de uso público. Para nadie es desconocido que la ocupación del espacio público data desde el

nacimiento de las ciudades y aunque es difícil pero no imposible, la Administración de Puente Aranda siempre ha propendido por recuperar la mayor parte del espacio público ocupado, además señaló que en el año 2004 se levantaron 200 casetas, de igual manera se quiere seguir recuperando otro tanto en los siguientes años, además de inmuebles con carácter de uso público también ocupados, pero esto no podrá ser si no se cuenta con el apoyo de otras instituciones y el de la fuerza pública policial. Sin embargo, la Alcaldía de Puente Aranda una vez enterada de la presunta ocupación del espacio público en el sitio, en forma inmediata procedió a verificar en los libros de radicación estableciéndose que no existía actuación administrativa al respecto y dirigiéndose al sitio denunciado se pudo verificar que en el costado suroccidental de la Cra 36, con calle 18, se encuentra instalada una caseta de postobón. De conformidad con lo anterior, la Administración Local no podrá ser acusada de negligente, por cuanto en primer lugar no tenia conocimiento de la presunta ocupación, el accionante debió poner oportunamente en conocimiento de esta Alcaldía los hechos denunciados para adelantar las correspondientes investigaciones, practicar las pruebas necesarias y ordenar lo pertinente de acuerdo a la competencia. Igualmente la Alcaldía Mayor de Bogotá, dio por contestada la demanda en los siguientes términos: Si bien es cierto sobre el anden costado oriental de la carrera 36, entre las calles 18 A y 19, se edificó una caseta de aproximadamente 8 metros cuadrados, el actor incurre en imprecisión al considerar que se esta frente a un elemento construido, cuando realmente se trata de un elemento metálico el cual fue

instalado en el sector denunciado y la ocupación por parte de este elemento se detectó al momento de la notificación de la presente acción constitucional. Conforme a la declaración del accionante, esté tiene conocimiento de la indebida ocupación desde hace varios años; sin embargo en la Alcaldía Local de Puente Aranda, solo con la notificación de esta acción, fue enterada la administración local de esta anomalía, desconociendo por parte del actor el contenido normativo del Art. 27 del Código Penal Colombiano, en el cual se dispone la obligación que tienen todas las personas de denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tengan conocimiento y que deban investigarse de oficio. Hay que tener en cuenta que la Carta Política contempla como obligación de todos los Colombianos la de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y las integridad Nacional. Igualmente, consagra como un derecho inalienable el uso y goce de los bienes de uso público, entre estos, el espacio público y encomienda la protección de estos a los alcaldes locales. Si bien la Alcaldía Local es la autoridad administrativa facultada para restituir el espacio público, mal podría manifestar que existe una omisión por parte de la administración cuando esta no se le ha informado de los hechos materia del proceso; es claro que la norma determina que la administración debe actuar oficiosamente, pero sería sustentar que la administración es omnipotente y omnipresente, circunstancia que realmente es imposible de aplicar por cuanto de esta forma se predicaría la presencia de un policía por cada habitante de la ciudad o aún peor conllevaría a que cada funcionario de la administración debería

permanecer en la calle pendiente de cada actuación que ejecutan los administrados. Igualmente, la Defensoria del Pueblo manifiesta la no coadyuvancia de la presente acción popular, conforme al artículo 13 de la Ley 472 de 1998, que establece que: “cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial, la defensoría del pueblo podrá intervenir, para lo cual, el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda” , por cuanto el actor popular al ser abogado, no se requiere la intervención de la Defensoria. De otra parte, la Defensoria del Espacio Público, en atención al oficio núm.: 2004-4-840, (folio 115), manifiesta que no encuentra licencia alguna expedida por esta entidad en la cual se haya autorizado la construcción de una caseta metálica sobre el parque público ubicado en la cra 36, entre las calle 18 A y 19 de Bogotá.

III. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 29 de abril de 2004, la cual se declaró fallida, en cuanto no se llego a ningún acuerdo sobre el asunto objeto del litigio.

Por lo anterior, el a quo continuó el trámite del proceso y decretó las pruebas solicitadas. IV.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor se profirió la sentencia apelada, en la cual se accedió a las suplicas de la demanda, en cuanto se concedió el amparo del derecho

colectivo al goce y utilización del espacio público, se ordenó que el Distrito Capital de Bogotá- Alcaldía Local Puente Aranda continúe adelantando las medidas legales pertinentes para recuperar el espacio público, y se reconoció el incentivo económico que trata el Art. 39 de la Ley 472 de 1998, por la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la Alcaldía Local de Puente Aranda. Para adoptar la anterior decisión el a quo se basó en las siguientes consideraciones: La demanda que en ejercicio de la acción popular dio origen al presente proceso, esta encaminada a que se restituya el espacio público presuntamente invadido por la instalación de una caseta metálica de 8 metros cuadrados sobre el costado oriental de la carrera 36 con calles 18 A y 19 de esta ciudad. Con base en el acervo probatorio se concluyó que la Alcaldía Local de Puente Aranda ha sido poco diligente en solucionar la problemática aquí planteada, pues solo cuando tuvo conocimiento de la presente demanda decidió tomar las medidas correspondientes.

V. EL RECURSO La parte accionada apeló en tiempo la sentencia por considerar que hubo una inadecuada interpretación, apreciación y valoración del acervo probatorio allegado, lo que implica de la siguiente manera: El a quo en su parte resolutiva ordena a la Alcaldía Local de Puente Aranda que continúe adelantando las medidas legales pertinentes en orden a recuperar el espacio público afectados por la presencia de una caseta metálica en el costado oriental de la cra. 36 y sobre el anden núm.: 18 A 73 de esta ciudad, decisión con

la cual no podría existir imparcialidad por parte de la Alcaldía Local, por cuanto sobre el tema y el hecho ya hay un pronunciamiento judicial, en el sentido de la violación al derecho colectivo al goce y utilización de espacio público, y luego el pronunciamiento administrativo no podría ser diferente al sentido de la Sentencia, proferida en este proceso. Con el pronunciamiento del a quo frente al caso concreto se desconocen planteamientos del Consejo de Estado, como es la teoría de la Omnipresencia y Omnipotencia de la administración, como ocurre en este caso, ya que del material probatorio así como de las apreciaciones realizadas por el demandante, se estableció que la administración local no tenia conocimiento de la presencia de la caseta y que la misma se encontraba ocupando espacio público, razón por la cual mal puede el juez constitucional consentir esta conducta, premiándola con el reconocimiento del incentivo. Ahora, el incentivo consagrado en la norma, como su nombre lo indica, tiene como fin incentivar la protección de los derechos fundamentales, labor que se puede observar frente a las diligencias que desplieguen los actores antes y durante el proceso; en el caso concreto se reconoce el incentivo por la prosperidad de las pretensiones, pero se desconoce el principio de la solidaridad y el deber de denuncia que tienen todos los ciudadanos.

VI. CONSIDERACIONES El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o

agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. La demanda está dirigida contra la Alcaldía Local de Puente Aranda como responsable de la situación de ocupación del espacio público que le sirve de fundamento, en cuanto ha permitido con su conducta omisiva frente al deber de velar por la integridad y el uso público de dicho bien colectivo, para que tome las medidas pedidas en ella, tendientes a su recuperación en la zona descrita. En concordancia con lo anterior, todas las pretensiones de la demanda están dirigidas contra esa entidad administrativa, dado que es la competente para cumplir lo que se disponga en relación con las mismas, sin que aparezca alguna otra autoridad o persona comprometida con dicha conducta omisiva. La accionante reclama la protección del interés colectivo al espacio público, el cual es definido por el artículo 5° de la ley 9ª de 1989 en los siguientes términos: "Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la

seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo." Por su parte, el artículo 82 de la Constitución Política exige del Estado "velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular." En esos términos, resulta evidente que la utilización de vías de circulación vehicular o peatonal para el comercio particular es ilegítima y violatoria de los derechos colectivos de quienes pretenden transitar libremente por las calles ocupadas. Sin embargo, aparece latente el conflicto que se presenta con aquellas personas que por diversas circunstancias realizan actividades de comercio informal en vías públicas y que invocan generalmente su derecho al trabajo, también de índole

constitucional. Corresponde a las autoridades velar por la integridad del espacio público, lo que implica facilitar su acceso, tránsito y disfrute para todas las personas, en igualdad de condiciones. Cualquier perturbación o límite a la movilización en los espacios públicos debe ser rechazada por la colectividad y conjurada por las autoridades competentes, salvo que esté debidamente justificada por razones de orden público, de seguridad o de sanidad que ameriten estas circunstancias. La ocupación del espacio público por particulares que ejercen actividades de comercio en desmedro del resto de la colectividad, exige que las autoridades competentes, en este caso la Alcaldía Local de Puente Aranda con apoyo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia y de la Policía Nacional, lo recuperen para el uso de todos los ciudadanos. La Sala considera que para que pueda hablarse de negligencia u omisión en la protección del espacio público, debe probarse que la Alcaldía Local de Puente Aranda, a sabiendas de la existencia de la perturbación del espacio público, no haya realizado actuación alguna o la hubiese permitido, lo que se demostró dentro del presente caso, por cuanto ésta no efectuó el procedimiento administrativo correspondiente, para ejercer la restitución del bien público, excusándose de que tuvo conocimiento del derecho vulnerado con la notificación de la presente acción. Esta situación no puede ser considerada desde ningún punto de vista como normal o justificada pues atenta contra los derechos de la colectividad y denota un incumplimiento de los deberes legales como autoridad administrativa. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probados los supuestos que hacen meritoria la presente acción, de donde confirmará la sentencia apelada, por

estar acorde con la situación procesal. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida en el presente proceso por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto acogió las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 3 de junio del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA GABRIEL E. MENDOZA

MARTELO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO