CE-25000-23-26-000-2004-00251-01(48214)-2014

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / CIRUGÍA ESTÉTICA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de (…), con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 01 de 1984. Precisa la Sala que en el sub - lite, los hechos que dieron origen a la condena (…) se produjeron el 5 de diciembre de 1990, fecha en la cual es atendida la citada señora (…) y luego de algunos exámenes fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones, procedimientos que se denomina de estética facial, producto de los cuales le quedaron secuelas permanentes como fue deformidad de carácter permanente en el rostro que altera ostensiblemente su estética facial. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado, ver sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 22056, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 18621, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 26227, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 29221.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN REPETICIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO TOTAL / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA La caducidad de la acción, entendida esta como fenómeno jurídico en virtud del cual el titular de una acción pierde la facultad de acudir ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley para ese efecto y en especial frente a la acción de repetición, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 establece que esta caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a

partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Adicionalmente, señala que cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término de caducidad se debe contabilizar desde el vencimiento de los 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A., previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO Es decir, en tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar que la caducidad se produce al cabo de los dos años contados a partir del dia siguiente al del pago total, pero siempre y cuando que ese pago sea oportuno, es decir dentro del plazo previsto en el acto o en la sentencia que lo imponga, o,

en últimas, dentro de los 18 meses previstos en el artículo 177 del C. C. A., pues si ese pago total se hace con posterioridad, el término de caducidad empezará a correr indefectiblemente a partir del vencimiento del indicado en el acto o en la sentencia, o, a más tardar, al vencimiento de los 18 meses antes mencionados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA

CONDENATORIA / PAGO A PLAZOS / OPORTUNIDAD PARA LA

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[C]uando se trata de un pago hecho por cuotas o instalamentos, si la cancelación de todas estas no se no se ha hecho en las oportunidades antes señaladas, el término de caducidad empezará a contarse de todas maneras una vez concluyan los plazos previstos para el pago en el acto o en la sentencia, o, en últimas, al vencimiento del término previsto en el artículo 177 del C.C.A. En síntesis, si el pago total no se ha hecho dentro de los plazos antes indicados, la caducidad

empieza a correr ineludiblemente a partir del vencimiento de estos. La posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en innumerables providencias respecto de los requisitos de procedencia de la acción de repetición, indica que, la entidad debe acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le haya sido impuesta por una condena judicial. Por tal razón, no se encuentra a discreción de la entidad pública, determinar el término de caducidad de dicha acción, ya que este término lo fija la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación del pago de la condena judicial, ver sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 6 de diciembre de 2006, Exp. 22056, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 24844, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA CONDENATORIA / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA /

TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / OPORTUNIDAD

PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Se observa en el caso sub examine, que se debe aplicar para la contabilización del término de la caducidad de la acción de repetición el literal b antes mencionado, al no tener certeza de la fecha de realización del pago efectivo por parte de la entidad actora en este proceso. Así las cosas, la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa proferida por el Consejo de Estado (…) cuyo término de ejecutoria corrió (…). Teniendo en cuenta lo anterior, el término de los 18 meses se contará (…) y es a partir de esta fecha, que se inicia la contabilización del término de caducidad de los dos (2) años para interponer la acción de repetición. De lo antes expuesto se colige, que a la fecha de interposición de la acción no había operado el fenómeno de la caducidad.

DEMANDA / NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA / NOTIFICACIÓN PERSONAL /

NOTIFICACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN En este aspecto, es preciso reiterar que a las acciones de repetición se aplican las normas de procedimiento establecidas en el Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, en los aspectos no regulados allí, es posible acudir al Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos. Así las cosas, no se requiere acudir a la norma procesal civil para los efectos de la notificación la demanda, comoquiera que en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, señaló la forma de efectuar la misma. Conforme a lo

anterior y revisado el expediente, se observa que la notificación personal a la demandada que se encuentra en el cuaderno del expediente, se realizó de acuerdo a con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, no se puede pretender ahora que se aplique lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a estos términos, cuando existe norma aplicable para estos casos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

207

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN

CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA

EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO /

ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / CAJANAL / COPIA DE LA SENTENCIA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO

/ SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA

EL ESTADO

[R]especto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que la señora (…), se encontraba vinculada a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) para la época de los hechos (…). Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia (…) proferida Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró probada la objeción que por error grave se formuló al dictamen médico

procedente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…). Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición. NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL / ACTO DE

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA CONDENATORIA / CUMPLIMIENTO DE LA

CONDENA JUDICIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PAGO / REQUISITOS DEL PAGO / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó copia auténtica de la Resolución (…) por medio de la cual se da cumplimiento al fallo (…), copia simple del cheque. Así las cosas, encuentra la Sala que estos documentos que no cuentan con la firma del acreedor de dichos dineros, ni reposa documento en el que manifieste que la entidad se encuentra a paz y salvo con la beneficiaria, por lo que no hay certeza sobre si ingresaron o no

al patrimonio de la misma o de su apoderado, no existen medios de convicción que permitan afirmar que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL cumplió a cabalidad con la obligación a su cargo. Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625

PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL PAGO / REQUISITOS DEL PAGO / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación. (…) Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO1626

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA /

PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDUCTA OMISIVA DE LA

PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA /

OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / ACREDITACIÓN DEL PAGO / REQUISITOS DEL PAGO / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS

PROCESALES

[L]a mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la beneficiaria de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma . De todo lo anterior, se concluye que la parte demandante dejó incompleta la prueba del tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido.

ENTIDAD PÚBLICA / OMISIÓN DE CARGAS PROCESALES / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / ACCIÓN DE REPETICIÓN /

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DINERO PÚBLICO / PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL ERARIO PÚBLICO / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE IDONEIDAD DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA /

AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / AMENAZA AL PATRIMONIO

PÚBLICO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / ALCANCE DEL

PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO

[L]a Sala considera oportuno efectuar un severo llamado de atención a las entidades públicas, por la falta vigilancia y control de la actividad procesal como actores en la interposición de la denominada acción de repetición, la cual busca como objetivo primordial establecer la responsabilidad de sus agentes y la recuperación de los dineros de naturaleza pública. Lo anterior, teniendo en cuenta la manera descuidada y poco diligente, que se observa en la presentación de este tipo de demandas, en las cuales no se acredita cabalmente el cumplimiento de los requisitos esenciales para la prosperidad de dicha acción, esto es, la calidad del agente, la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el pago efectivo y por último, el dolo o culpa grave del servidor público, a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en la materia. Cabe advertir, que la carencia, deficiencia o indebido material probatorio allegado a cada una de las demandas presentadas por el Estado para la procedencia de la acción

de repetición, no ha permitido en esta instancia conceder y en consecuencia, hacer efectiva la acción de repetición, como en el caso analizado en el sub lite, situación que genera desgaste y congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados por la interposición de la demandas, solo para dar cumplimiento a un mandato legal.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DISPOSICIÓN DISCONSTITUCIONAL /

COMPULSA DE COPIAS / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

[E]n aras de materializar el propósito de la acción de repetición consagrada desde nuestra Carta Magna, se ordenará compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, para que en el campo de sus competencias como entes de control, realicen las acciones preventivas y correctivas pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00251-01(48214)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIALCAJANAL

Demandado: MARLEN RUTH CÁRDENAS LÓPEZ

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C el 31 de mayo de 2013, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 de 5 de mayo de 2005, en la cual se declara probada la excepción de caducidad propuesta por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL mediante apoderado, presentó escrito de demanda el 14 de enero de 20041, en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86 C.C.A) contra la señora Marlen Ruth Cárdenas López, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare civil y administrativamente responsable a MARLEN RUTH CARDENAS LOPEZ, por los perjuicios materiales ocasionados a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL EPS, declarada administrativamente responsable por el Honorable Consejo de Estado en fallo del 5 de diciembre de 2002, por la falla en el servicio de la atención en salud prestada a la señora JEAN DAISY HOLGUIN MONROY, al causarle deformidad física de carácter permanente que le afecta el rostro, con ocasión de múltiples intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas por la citada profesional.

2. Que se condene a la señora MARLEN RUTH CARDENAS LOPEZ a

cancelar la suma de $32.311.255 a favor de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL EPS, valor que pagó esta entidad a JEAN DAISY HOLGUIN MONROY para hacer efectiva la condena proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

3. Que la suma dineraria indicada en el numeral anterior sea indexada con base en el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo certificado por el DANE, tal como lo ordena el artículo 178 del C.C.A.

4. Que sobre el valor de la condena se cancelen intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria del fallo, tal como lo ordenó la Sentencia C188 del 24 de marzo de 1999 proferida por la Corte Constitucional, que modificó el artículo 177 del C.C.A.

5. Se condene a la demandada, al pago de las agencias en derecho y costas procesales.”

2. Hechos de la demanda.

Narró la parte demandante, los siguientes hechos: “ 1. La señora JEAN DAISY HOLGUIN MONROY era usuaria de Cajanal y presentaba de origen congénito “hemangioma capilar o naveus faemus”, conocido comúnmente como “nevus vascular”, por lo cual consultó a Cajanal para la eliminación de tal defecto de carácter permanente, por lo cual fue remitida a la ciudad de Bogotá, para los exámenes y diagnósticos correspondientes.

2. En Bogotá, el 5 de diciembre de 1990, es atendida la citada señora JEAN DAISY HOLGUIN MONROY y luego de algunos exámenes fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones, procedimientos que se denomina de estética facial, productos de los cuales le quedaron secuelas permanentes

como fue deformidad de carácter permanente en el rostro que altera ostensiblemente su estética facial. 1 Fls.8-13 C.1

3. Se dice en la demanda, que por estos hechos, al no haberse escogido el método o alternativa menos riesgoso y una práctica que ya no estaba en uso, la piel u organismo no resistió el injerto, produciendo cicatrices que le dan otra coloración a la piel, rompiendo la naturaleza de la piel.

4. Las intervenciones quirúrgicas estuvieron a cargo de la médico y cirujana plática doctora MARLEN RUTH CARDENAS LOPEZ, quien era funcionaria de la Caja Nacional de Previsión Social.

5. La señora JEAN DAISY HOLGUIN MONROY, promovió acción de reparación directa ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en la que pretendía que Cajanal le indemnizara los perjuicios irrogados.

6. Luego del trámite procesal de ley en la citada Corporación, con fallo del 27 de febrero de 1997, se profirió fallo absolutorio a Cajanal, providencia contra la cual el actor interpone recurso de apelación para ante (sic) el

Honorable Consejo de Estado.

7. El Consejo de Estado en sentencia del 5 de diciembre de 2002, revocó la de primera instancia y ordenó cancelar al demandante por perjuicios morales, el equivalente en pesos a 92.98, que a la fecha de la sentencia equivalía a la suma de $28.730.820,00.

8. Ejecutoriada la sentencia, la entidad mediante resolución debidamente motivada, proferida por la Jefatura de la Oficina Jurídica, liquidó la condena

y dispuso su cumplimiento, ordenando el pago de la suma de $32.311.255, valor que se le canceló a a demandante efectiva y oportunamente, según certificó la Coordinadora del Grupo de Pagaduría.

9. Se promueve esta Acción de Repetición contra la ex funcionaria de la entidad, ya indicada, en consideración a que el Instituto de Medicina Legal, conceptuó que no se escogió el método más acertado, de mayor aceptación y científicamente menos riesgoso, atribuyendo la responsabilidad al personal médico que determinó el procedimiento.

10. El Comité de Conciliación, dispuso promover la acción de repetición teniendo en cuenta el dictamen de medicina legal y que no estuvo en el proceso el Tribunal de Ética Médica, que hubiera podido dar luces al proceso (…)”. 2.1 Fundamentos de derecho.

Invocó el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, artículos 3, 51 y 52 de la Ley 80 de 1993, artículos 2, 3, 4, 7, 12 y 23 de la Ley 678 de 2001, y el artículo 86 del C.C.A.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído del 18 de marzo de 2004, admitió la demanda presentada por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, concedió el traslado a la parte demandada y al agente del Ministerio Público. (Fl. 16 C. 1) Mediante auto del 23 de octubre de 2006, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá asumió el conocimiento de la presente acción (Fl. 42 C. 1) El 30 de noviembre de 2006, la parte demandada contestó la demanda (Fls. 44 a

48 C.1), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas y frente a los hechos manifiestó que unos son ciertos, otros en forma parcial y los demás o son apreciaciones o deberán demostrarse y por último, propone las excepciones: de incumplimiento de uno de los requisitos para iniciar la acción de repetición, pues la entidad demandante no demuestra que haya pagado la condena impuesta; cosa juzgada, teniendo en cuenta que en el proceso de reparación directa se solicitó el llamamiento en garantía de la hoy demandada y no hubo pronunciamiento del fallador; caducidad de la acción, fundamentada en que la sentencia de reparación directa quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 2003, entonces el término de caducidad vencería el 9 de agosto de 2006. Frente al tema señala el demandado, que si bien es cierto, la entidad demandante presentó la demanda el 14 de enero de 2004, también lo es que uno de los requisitos para iniciar dicha acción es el pago de la condena, el cual no se ha efectuado, en consecuencia la acción caducó. Mediante auto del 14 de marzo de 2008, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia a partir del auto calendado 23 de octubre de 2006 y se ordena remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fls. 97 a 100 C. 1), quien a través de auto del 24 de julio de 2008 ordena revocar el auto que declaró la nulidad y devolver el

expediente al juzgado de origen. (Fls. 107 a 109 C. 1). Seguidamente, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá con auto del 9 de marzo de 2009 (Fls. 164 y 165 C. 1) abre la etapa probatoria y decreta las pruebas solicitadas. Vencido el periodo probatorio se corre traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rinda su concepto (Fl. 180 C. 1) La apoderada de la parte actora, radicó escrito de alegatos de conclusión (Fls. 181 a 182 C. 1), donde presenta los mismos argumentos de la demanda y solicita la prosperidad de sus pretensiones. De la misma manera, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de alegatos de conclusión (Fls. 183 a 184 C. 1), en el cual reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. El Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, profirió fallo mediante providencia del 23 de marzo de 2010, en la cual negó las súplicas de la demanda. (Fls. 188 a 208

C. 1) Contra lo así decidido, se alzó la parte actora mediante escrito del 7 de abril de 2010 (Fls. 211 a 212 C.1), argumentando que: “ No es cier