CE-25000-23-26-000-2004-01640-01(AP)-2006

SERVICIO PUBLICO - Constitución política de 1991 / SERVICIOS PUBLICOS - Concepción económica. Función pública El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económicaes garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final. No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares, sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.). Nota de Relatoría: Ver Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

FALLO DE CONSTITUCIONALIDAD - Vinculación / SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD - Vinculación / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - Vinculación La Sala reitera que las sentencias de la Corte Constitucional tan sólo vinculan una vez surtido el proceso respectivo de notificación y por lo mismo la providencia C 290 de 2002 sólo vincularía luego de ello, como se indicó con claridad meridiana en la sentencia antecitada. Esta prueba documental permite a la Sala concluir que efectivamente entre la EAAB y DELOITTE COLOMBIA LTDA. se suscribió un contrato de AEGR con posterioridad a la fecha de notificación del fallo de la Corte Constitucional. Pero al mismo tiempo el material probatorio recaudado pone de relieve que dicha contratación se hizo y ejecutó efectivamente al amparo de una interpretación jurídica del alcance de la Sentencia C 290 de 2002 de la Corte Constitucional, interpretación que llevó a las partes a concluir que luego de dicha providencia la contratación de AEGR por parte de ESP oficiales dejó de ser obligatoria para pasar a ser optativa y no prohibida, de modo que las partes no obraron de mala fe ni a sabiendas de estar infringiendo el orden jurídico, y -ademásel contratista cumplió efectivamente el objeto contractual acordado. Nota de Relatoría: Ver sentencia T832 de 2003; sentencia de 24 de febrero de dos mil cinco 2.005, Exp. AP-01479, Actor: Poveda Perdomo, ponente: Ramiro Saavedra Becerra. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto. Características

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Función administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDADAcción popular. Acción de nulidad En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio. Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad. Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación. Se

evidencia entonces, que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio de legalidad, son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-2305 y sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720 MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Carga de la prueba En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad. En este asunto, los cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se alejaron de lo expresado por la Corte Constitucional, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron pues lo que se advierte es una divergencia de criterios interpretativos respecto de una providencia de constitucionalidad. Por lo demás no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un

comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se advierte tan sólo una divergencia de criterios hermenéuticos en torno al alcance de de la sentencia C 290 de 2002, discrepancia interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho colectivo invocado. PATRIMONIO PUBLICO - Relación con la moralidad administrativa En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante del mismo (por acción u omisión) por parte de los demandados. Encuentra la Sala del acervo probatorio recaudado que no se demostró detrimento al patrimonio público. Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros. Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa,

pero necesariamente el accionante debe demostrar el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa. Nota de Relatoría: Ver Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, Exp: AP-166; sentencia de 4 de noviembre de 2004, Sección Tercera, Exp. AP-2305

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01640-01(AP)

Actor: LUIS ENRIQUE POVEDA PERDOMO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

Y OTRO Referencia: ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (EAAB) y DELOITTE COLOMBIA LTDA., demandadas, contra la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2005, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, en consecuencia, ordenó declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito de la última orden de consultoría de

auditoría externa de gestión y resultados (AEGR), junto con sus modificaciones o prórrogas; ordenó proceder a la liquidación del contrato; condenó al contratista a restituir las sumas de dinero que recibió a causa del contrato y fijó a favor de la parte actora un incentivo equivalente al 15% del valor que recupere la entidad pública en razón del fallo.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda El 28 de julio de 2004 LUIS ENRIQUE POVEDA PERDOMO interpuso acción popular en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. (EAAB), por la supuesta vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con la “moralidad administrativa” y “la defensa del patrimonio público”; en los términos del artículo 88 de la Constitución Política y literales b), y e) del art. 4º de la ley 472 de 1998.

Como pretensiones de la demanda se resaltan las siguientes:

1. Ordenar a E.A.A.B. ESP no celebrar contratos que tengan por objeto la auditoría externa de gestión y resultados (AEGR), ya que tal función la cumple la

Contraloría de Bogotá.

2. Ordenar la terminación y liquidación del contrato de auditoría externa de gestión y resultados, toda vez que su objeto es ilícito.

3. Ordenar a las personas que participaron en la celebración y ejecución de contratos de AEGR que reintegren a la tesorería de EAAB ESP todos los valores pagados por razón de los mismos (fls. 4 y 5 c. 1).

2. Hechos Se afirma en la demanda que EAAB ha celebrado varios contratos de auditoría

externa de gestión y resultados con la firma Arthur Andersen y Cía Ltda. (hoy Deloitte Colombia Ltda.) cuyo objeto corresponde a funciones asignadas constitucionalmente a la Contraloría de Bogotá. A juicio del actor popular la ejecución de dichos contratos constituye un grave atentado contra la moralidad administrativa y el patrimonio público (fls. 1 a 4 c. 1).

3. Oposición de los demandados Mediante auto de 5 de agosto de 2004, el A Quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a Deloitte Colombia Ltda. (fls. 21 y 22 c.1). Tales notificaciones se surtieron el 5 y 9 de agosto de 2004, respectivamente (fls. 23 y 25 c. 1).

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) contestó oportunamente la demanda y sostuvo que la acción popular no era el medio idóneo para tratar de enervar una relación contractual, pues no se puede controvertir la legalidad de un contrato administrativo ni pretender su terminación por un medio distinto a la acción pertinente para tal efecto. En su defensa explicó que la Corte Constitucional mediante Sentencia C 290 de 2002 únicamente eliminó la obligatoriedad de la contratación de AEGR, más no la posibilidad con que cuentan para efectuar este tipo de contrataciones: “Si no fuera así la misma Corte lo hubiera señalado en la parte resolutiva del fallo”. Afirmó que los informes de gestión y resultados que produce el AEGR sirven de fundamento para la elaboración de los informes que anualmente presenta la

Contraloría Distrital, por lo que las dos funciones no resultan incompatibles. Indicó que la Contraloría nunca ha hecho juicio de reproche a la empresa por una supuesta usurpación de funciones por esta contratación, por el contrario, después de la sentencia C 290 de 2002, le solicitó en dos oportunidades los informes presentados por el AEGR, y esta información le ha servido a la contraloría para presentar su último informe, igualmente posterior al fallo de la Corte. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: indebida escogencia de la acción e inexistencia de la amenaza y violación de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (fls. 1 a 33 anexo 2). A su vez DELOITTE COLOMBIA LTDA. también contestó oportunamente la demanda e indicó que la acción popular no era el mecanismo judicial pertinente para dejar sin efectos el vínculo contractual con la EAAB. Anotó que el demandante carece de interés jurídico directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato celebrado con la EAAB. Esgrimió que la acción popular tampoco es procedente pues así ejercida atentaría paradójicamente contra el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos, si se tiene en cuenta que la AEGR contribuye al fortalecimiento de la gestión empresarial del prestador y a desarrollar los principios constitucionales y legales de la función administrativa. En sentir del demandado el actor interpretó erróneamente los alcances y efectos de la Sentencia C 290 de 2002, invocada por el accionante como fundamento para dejar sin efectos jurídicos la contratación de la AEGR, toda vez que “el juez

constitucional no determinó prohibición alguna frente a la contratación de este tipo de servicios (…) dejó dicha situación al criterio de las entidades correspondientes”. Al concluir manifestó que existe una relación compatible y complementaria entre el control fiscal y la AEGR, en la medida en que se trata de dos controles diversos en sus objetivos y mecanismos.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones En la audiencia especial, realizada el 30 de septiembre de 2004, las partes no manifestaron interés de llegar a un acuerdo, razón por la cual se declaró fallida la diligencia y se ordenó continuar con el trámite del proceso (fls. 39 y 40 c. 1).

Por auto de 19 de octubre de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 43 a 46 c. 1) y por auto de 16 de diciembre de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 54 c. 1). EAAB, a más de reiterar lo señalado en la demanda, expuso que las dos primeras órdenes de consultoría fueron suscritas en vigencia de la ley 142 y la última fue ejecutada bajo el mandato de la ley 689. (fls. 55 a 69 c. 1). DELOITTE COLOMBIA LTDA. retomó los argumentos expresados en la contestación de la demanda (fls. 74 a 93 c.1). El demandante aseguró que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que la EAAB celebró varios contratos de AEGR, cuyo objeto corresponde a funciones constitucionales asignadas a la Contraloría de Bogotá. Agregó que la Contraloría de Bogotá suscribió con el sindicato de EAAB un

convenio por cuya virtud Sintracueducto cooperará en la vigilancia de la gestión publica de la empresa distrital (fls. 71 a 73 c.1). El Ministerio Público guardó silencio.

5. La providencia impugnada El Tribunal consideró que si la celebración o ejecución de un contrato se cuestiona como causa de la amenaza o violación de un derecho colectivo, la acción procedente es la de naturaleza popular, por lo que no está llamada a prosperar la excepción de indebida escogencia de la acción.

Frente al problema jurídico indicó que no comparte “el alcance interpretativo que le otorga la parte demandada a la sentencia de exequibilidad del indicado aparte del artículo 6 de la ley 689 (…)no se puede desconocer que la razón del fallo de exequibilidad radicó en aceptar constitucionalmente la contratación de auditoría externa pero frente a empresas de servicios públicos mixtas o privadas (…)por el contrario respecto a las indicadas empresa pero de naturaleza oficial, fue expresa la argumentación de la Corte Constitucional sobre la no adminisibilidad de la dualidad de control”. Observó que los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de la sentencia de la Corte Constitucional no pueden ser objeto de análisis frente a los derechos colectivos invocados “por la sencilla razón que la conducta de los contratantes tenía respaldo legal”. Anotó que la decisión de celebrar ese tipo de contratos con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional materializa la violación del derecho colectivo de moralidad administrativa porque “se encuentra debidamente demostrado (…) que existe una sentencia de la H. Corte Constitucional, en la cual de manera

expresa se estableció la improcedencia de un control dual en materia de auditoria (sic) de gestión y resultados, improcedencia que permite concluir que si a pesar de la misma una empresa prestadora de servicios públicos de naturaleza oficial opta por celebrar este tipo de contratación, esta (sic) sencillamente violando el derecho colectivo de moralidad administrativa” Añadió que no es aceptable desde el punto de vista de la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, que a pesar de existir una sentencia de la Corte Constitucional, el gestor público invierta y utilice los dineros públicos en celebrar un contrato cuyo objeto contractual se identifica con las funciones que por ley competen a las contralorías (fls. 95 a 108 c. 2).

6. La impugnación Las demandadas discrepan de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. En su recurso DELOITTE COLOMBIA LTDA, a más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, afirma que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda lo cual comporta violación de la garantía constitucional del debido proceso, como tampoco se refirió expresamente al concepto del Ministerio Público, circunstancia que acarrea violación “del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y de la garantía del debido proceso del Ministerio Público”.

Sostiene que la sentencia recurrida interpreta erróneamente los alcances y efectos de la sentencia C 290 de 2002, proferida por la Corte Constitucional. Al efecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

Considera que el Tribunal pareció invertir la carga de la prueba radicando en cabeza de los demandadazos la carga de demostrar que su proceder no atentaba contra los derechos colectivos invocados en la acción popular, consideración que viola lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 472. Asevera que aún admitiendo que la EAAB sí violó la moralidad administrativa no habría lugar a condenarla porque “obró bajo la confianza legítima en la legalidad de la contratación”, esto es de buena fe, y porque el fallo no atribuye al contratista dicha violación, por lo que no hay razón para condenarlo. Plantea que el A Quo se apoyó para tomar la decisión de ordenar restituciones mutuas en lo dispuesto por el artículo 48 de la ley 80, precepto que no resulta aplicable al caso dado que el régimen de contratación de los prestadores es de derecho privado. Además conforme al artículo 38 de la ley 142 los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto o contrato relacionado con los servicios públicos surte hacia el futuro. Pone de relieve que el fallo del Tribunal rompe el principio de congruencia procesal, al haber decidido sobre situaciones adicionales a las pedidas por el demandante, las cuales no podían decidirse en sede popular “dado que no existe controversia constitucional alguna con respecto a las modalidades de auditoría ajenas a la externa de gestión y resultados”. (fls. 110 a 139 c. 2) 6.2 A su turno, la EAAB, luego de reiterar lo expresado a lo largo del proceso, anotó que el juez de instancia interpretó la decisión C 290 de 2002 de la Corte

Constitucional, “fijándole un alcance que ni siquiera la propia Corte le señaló”. Añadió que el Tribunal no se pronunció sobre las excepciones propuestas por DELOITTE, lo que configuraría una palmaria violación al debido proceso. Argumentó que en materia de servicios públicos, el artículo 38 de la ley 142 dispone que la anulación judicial sólo produce efectos hacia el futuro, al efecto cita varios extractos de jurisprudencia conforme a los cuales no es posible afectar situaciones jurídicas consolidadas. Por último observó que el Tribunal al anular toda la orden de consultoría pasó por alto que la misma distinguía entre la AEGR y la auditoría financiera, por lo que la anulación no puede recaer sobre el valor total de la auditoría (fls. 140 a 160 c.2).

7. Alegatos de segunda instancia Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 27 de mayo de 2005 (fl. 168 c. 2), por auto de 8 de julio de 2005 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 170 c. 2).

EAAB, a más de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso y plegarse a algunos de los argumentos del otro demandado en su recurso, añadió que los mismos organismos de control son tan conscientes de que lo que se eliminó del tráfico jurídico fue la obligatoriedad, más no la posibilidad de contratar AEGR, que la Contraloría General de la República, mediante Resolución Orgánica 5544 de 17 de diciembre de 2003, a través de la cual se reglamenta la rendición de cuenta por

parte -entre otrosde las ESP oficiales, dispuso en el artículo 28 que dichos prestadores debían presentar dentro de su informe final un ‘informe completo de auditoría externa, en caso de que se haya contratado, durante la vigencia o período fiscal que se rinde; este informe debe presentarse de conformidad con los términos contractuales respectivos’. Agregó que no es factible alegar violación de los derechos colectivos relacionados con el patrimonio público y la moralidad administrativa “cuando la actuación de la empresa, por una parte, se ha sujetado a la ley y, de otra, a (sic) buscando (sic) darle mayor transparencia al manejo de su gestión, pues no puede ser otra la intención cuando se contrata una Auditoria (sic) Externa que revisa de manera permanente la gestión de la empresa” (fls. 171 a 202 c. 2). A su vez, el otro demandado -DELOITTE COLOMBIA LTDA.- reiteró lo manifestado a lo largo del proceso (fls. 212 a 249 c.2). El apoderado de la parte actora adujo, a más de lo expresado en la primera instancia, que “para el 29 de julio de 2002, fecha del contrato cuya nulidad absoluta por objeto ilicíto es declarado por el a quo, se encontraba en firme la sentencia C 290 de 2002. Sin embargo, en todo caso entendemos que los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a partir del día siguiente a aquel en que se tomó la decisión de declarar una inexequibilidad o exequibilidad condicionada, como pasó aquí y, por tanto, la sentencia C 290 de 2002 es vinculante para todas las autoridades y ciudadanos a partir del 23 de abril de

2002, fecha en la que se suscribió”. Alegó que no es de recibo el argumento relativo a los efectos de la nulidad de actos administrativos en servicios públicos domiciliarios, porque lo que se está discutiendo es la licitud de un contrato. Concluyó que no es posible aceptar la petición de los recurrentes en cuanto que la orden de consultoría no es nula en su totalidad “pues el control fiscal también se despliega en los terrenos de la auditoría financiera” (fls. 205 a 211 c. 2). El Ministerio Público, frente a la primera excepción propuesta, encontró procedente el trámite de esta acción popular toda vez que los contratos estatales pueden vulnerar los derechos colectivos a la moralidad y al patrimonio público. Respecto de la segunda excepción invocada señaló que de conformidad con el artículo 12 de la ley 472 la acción popular puede ser ejercida por toda persona natural o jurídica, de ahí que de acuerdo con la jurisprudencia el carácter público de esta acción supone una ‘legitimación por sustitución’. En lo concerniente al fondo del asunto indicó que la Sentencia C 290 de 2002, contrario a lo que afirman las partes impugnantes, “fue muy clara al señalar que la auditoria (sic) externa en las ESP oficiales constituye una ‘dualidad inadmisible’ dada la exclusividad que la Constitución Política le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión de la administración pública”. Estimó que la AEGR efectúa un control integral por lo que no es admisible lo expresado por el impugnante en el sentido que existirían dos auditorías distintas

en el contrato sub judice. Esgrimió que la empresa celebró el 29 de julio de 2002 el último contrato de consultoría “a pesar de tener conocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional de abril 23 de 2002”. Por manera que, a su parecer, la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público se derivan de la celebración del contrato de AEGR No. 1-02-5300-253-2002, suscrito con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional. Sobre el cargo de ‘violación al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y de la garantía del debido proceso del Ministerio Público’ al no haberse tenido en cuenta las peticiones formuladas por el Procurador judicial, sostuvo que dicho concepto no generaba efectos vinculantes para el tribunal quien no estaba obligado a acogerlo. También compartió la decisión del A Quo en cuanto deben restituirse todos los valores pagados “por parte de la entidad contratante a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, al no haberse demostrado el beneficio recibido por la entidad contratante y su relación de causalidad con la satisfacción del interés público”. Solicitó, en consecuencia, que se confirmara la sentencia de primera instancia (fls. 250 a 274 c. 2).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado; ii) ¿Desde cuándo vinculan los fallos de constitucionalidad?; iii) Lo demostrado frente al caso

concreto y iv) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado.

El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica1es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que 1 Cfr. ANGARITA BARÓN, Ciro, La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, 1996. en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala: “La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se