CE-25000-23-26-000-2004-01865-01(AP)-2007

ACCION POPULAR - Naturaleza / ACCION POPULAR - Características / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Carga de la prueba Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 expedida en el año de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la citada Ley 472, son características de las acciones populares, las siguientes: a) Están dirigidas a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Su objetivo es el de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o para restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de estas acciones son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. e) La titularidad para su ejercicio corresponde a su naturaleza popular; por lo tanto, pueden ser ejercidas por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y

entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que ha alegado en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración. Nota de Relatoría: Ver exp. AP-001 de 2000 y exp. AP-1499 de 2005. Consejo de Estado, Sección Tercera ACCION POPULAR - Diferente a la acción de cumplimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Diferente a la acción popular En relación con las acciones populares que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativo proceden siempre que se pretenda garantizar la vigencia de un derecho o interés colectivo, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones administrativas, bien sea para prevenir la causación de un daño o para restituir las cosas a su statu quo, cuando el daño se haya producido y ello sea fácticamente posible. De manera que, el hecho de que en una demanda de acción popular se pretenda de manera directa o indirecta el cumplimiento de una o varias normas, no implica necesariamente que la acción a ejercer deba ser la de cumplimiento, pues si para la protección efectiva de un derecho o interés colectivo que se está viendo amenazado o vulnerado, se hace indispensable el cumplimiento, por parte de las autoridades, de las obligaciones o deberes contenidos en una disposición con fuerza material de Ley, será mediante el ejercicio de una acción popular y no de

una acción de cumplimiento que se deberá pretender tal acatamiento normativo. Lo anterior se desprende de las características propias e independientes de cada una de estas acciones, pues mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y, en algunos casos, la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior, cuando esto fuere posible. FACTURA DE SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA - Recaudo del impuesto al fondo del deporte. Acción popular / FONDO DEL DEPORTE - Acción popular / ACCION POPULAR - Fondo del deporte Sin perjuicio de lo expuesto y en gracia de discusión, dirá la Sala que en este caso se puede concluir que, de haberse probado el hecho en que se fundamentó la demanda, hoy se tiene por cierto que éste ha cesado, en tanto de las facturas allegadas por la entidad demandada y que corresponden a la facturación del servicio telefónico prestado durante los meses de abril a agosto de 2006, en los estratos 3, 4, 5 y 6, no detallaron ni se facturó, cobro alguno por concepto del denominado impuesto al deporte. De manera que habiendo cesado el hecho generador de la vulneración cuyo amparo se pretende, la acción popular carece de objeto y ello habrá de advertirse al momento de decidir. Ahora bien, en este caso se encuentra que dicha cesación en nada guarda relación con esta acción popular,

puesto que aquella estaría fundamentada en la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro del expediente de acción de cumplimiento radicado con el número 2109-02, mediante la cual se señaló que el cobro del impuesto al deporte si bien tiene fundamento en unos Acuerdos Distritales, no puede ser cobrado dentro de las facturas del servicio de telefonía fija. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, acción de cumplimiento radicado con el número 2109-02

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01865-01(AP)

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA

Demandando: EPM BOGOTA S.A. E.S.P.

Referencia: ACCION POPULAR. APELACION SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 2005, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción popular. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda El 26 de agosto de 2004, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra la E.P.M. Bogotá S.A. E.S.P., para

que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, así como los derechos de los consumidores y usuarios a que no se les cobre más de lo legalmente permitido. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: - Ordenar a E.P.M. Bogotá S.A. E.S.P., abstenerse de incluir en las facturas de sus abonados el cobro del denominado “fondo del deporte”. - Ordenar a E.P.M. Bogotá S.A. E.S.P., devolver a sus abonados los cobros no autorizados del denominado “fondo del deporte”. - Condenar en costas a la entidad demandada. - Decretar el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes: Desde hace varios años, E.P.M. Bogotá E.S.P., viene realizando un cobro indebido en las facturas del servicio público de telefonía de los estratos 3, 4, 5, 6, al incluir en ellas el cobro del denominado “fondo del deporte”, desconociendo los derechos de dichos usuarios, previstos en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, según los cuales no se cobrará por servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, así como tampoco podrán realizarse cobros que no se encuentren debidamente autorizados en las facturas de los servicios públicos (Fls.

1-5, 13-14 c. 1) La demanda fue admitida mediante auto del 23 de septiembre de 2004 y notificada en debida forma (Fls. 16 a 19 c. 1; 294 y 295 c. ppal). 1.2.- Contestación de la demanda EPM Bogotá S.A. E.S.P., manifestó no ser responsable de los hechos que fundamentan la demanda y explicó que el recaudo del fondo del deporte se ha efectuado en cumplimiento del Acuerdo Distrital número 03 de 1967, modificado por los Acuerdos Distritales 11 de 1988 y 21 de 1997, los cuales se encuentran vigentes en tanto no han sido suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Adicionalmente, solicitó citar al Distrito Capital, responsable de la expedición de los acuerdos distritales en mención y al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte –en adelante IDRD–, entidad que administra los recursos recaudados a favor del fondo del deporte (Fls. 37-47 c. 1) El Distrito Capital, entidad vinculada al proceso mediante auto del 31 de enero de 2005, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma porque, en su criterio, no se están vulnerando ni amenazando los derechos colectivos invocados por el demandante. Explicó que la administración tiene implementada una forma de recaudo del impuesto del fondo del deporte, que consiste en el cobro de éste a través de la factura del servicio de telefonía local, de acuerdo con lo dispuesto en las siguientes normas: i) Acuerdo 03 de 1967, por cuya virtud se creó

la contribución “para los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá”; ii) Acuerdo 11 de 1988, mediante el cual se estableció “la estructura tributaria frente al impuesto al fondo del deporte, las sumas y a los estratos a los que va dirigido su cobro”; iii) Acuerdo 21 de 1997, a través del cual se transformó la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se extendió el cobro de la contribución a todos los suscriptores del servicio telefónico, elevando a la categoría de responsable del recaudo a todos los prestadores de dicho servicio en la jurisdicción del Distrito Capital (Fls. 73-89 c. 1). La vinculación del IDRD al proceso fue rechazada mediante auto del 31 de enero de 2005 (Fls. 67-70 c. 1). 1.3.- Audiencia de pacto de cumplimiento De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 expedida en el año de 1998, el Tribunal, en providencia del 26 de noviembre de 2004, citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento la cual se celebró el 9 de diciembre siguiente y fue declarada fallida, ante la no comparecencia de las partes. (Fls. 53-54 c. 1). 1.4.- Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción instaurada, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Lo expuesto en párrafos que anteceden nos llevan a concluir que en el caso

concreto, la acción popular instaurada es improcedente teniendo en cuenta que: “El daño no es de aquellos denominados contingentes, por el contrario, es un daño real, concreto y presente que se viene produciendo a partir de la facturación del impuesto al deporte en contravía de las disposiciones legales superiores. Quiere significar lo anterior, que en el caso concreto, no se genera un daño contingente (...) dado que el supuesto fáctico, base de la acción se encuentra plenamente demostrado, esto es, el cobro del impuesto al deporte. “El actor alega el incumplimiento de normas generales por parte de la entidad demandada, así mismo las pretensiones de la demanda van encaminadas a que la EPM Bogotá S.A. E.S.P. cumpla con las disposiciones legislativas que prohíben el cobro en las facturas del servicio telefónico el denominado ‘fondo del deporte’ fundamentos fácticos y jurídicos que son objeto de control jurisdiccional a través de la acción de cumplimiento. “Existe como precedente judicial, que el actor popular interpuso para casos sustentados en los mismos supuestos fácticos (...) la correspondiente acción de cumplimiento tramitada y decidida por la jurisdicción contencioso administrativa; decisiones jurisdiccionales en las cuales se sostuvo que el ‘fondo del deporte’ si bien es una contribución expresamente consagrada en la normativa legal, su recaudo no puede realizarse dentro de la factura telefónica sino que puede ser cobrada en un anexo aparte de la misma, sin que ello cause perjuicio alguno a los usuarios del servicio. (…) “En el caso concreto, no se encuentra determinada la vulneración de derechos

e intereses colectivos por parte de las entidades públicas demandadas, sino lo que se observa es el incumplimiento de disposiciones legales contempladas en la ley 142 de 1994 y en el decreto 2223 de 1996. En efecto, aun ante el evidente incumplimiento de los preceptos legales arriba enunciados por parte de las entidades públicas demandadas, dicho incumplimiento per se no vulnera o amenaza los derechos colectivos incoados, como quiera que lo que se observa es la no aplicación de disposiciones legales vigentes. “No desconoce esta Corporación que por vía jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la acción popular para lograr el cumplimiento de disposiciones normativas de carácter general, sin embargo, la mencionada procedencia está condicionada a que la omisión de las autoridades públicas vulnere derechos e intereses colectivos” (Fls. 246-248 c. principal) 1.5.- Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia anterior, el cual fue concedido el 24 de noviembre de 2005 y admitido el 12 de mayo de 2006 (Fls. 256, 289-290 c. ppal). El demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia, porque de acuerdo con los criterios expuestos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, ante la amenaza y/o vulneración de los derechos e intereses colectivos procede la acción popular, incluso de manera preferente frente a la acción de cumplimiento, siempre que se prueben los fundamentos de hecho que motivan el amparo que se pretenda. Sostuvo que, en este caso, la entidad demandada aceptó en la contestación de la

demanda que en la factura del teléfono de sus abonados se venía haciendo el cobro del impuesto al deporte, cobro indebido que justificó en el Acuerdo del Concejo de Bogotá que creó el citado impuesto. Los consumidores y usuarios tienen derecho e interés colectivo a que no se les cobren conceptos distintos a los relativos a la efectiva prestación del servicio y a los pactos en el contrato de condiciones uniformes. Finalmente, sostuvo que los usuarios a cuyo nombre figure más de un línea telefónica resultan gravados tantas veces como líneas tengan, situación que no se da en otros impuestos y que, por supuesto, constituye una vulneración a los derechos colectivos cuya protección se reclama (Fls. 250-251 c. ppal) El 7 de julio de 2006 se corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegaciones finales; el 8 de septiembre siguiente, antes de decidir el recurso de apelación, se ofició a las partes para que remitieran, con destino a este proceso, originales o copia auténtica de facturas del servicio público domiciliario de telefonía de los estratos 3, 4, 5 y 6, expedidas por E.P.M. Bogotá S.A. E.S.P. (Fls. 292-327 c. ppal). 2.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 2005, por medio de la cual se declaró improcedente la acción popular de la referencia. Para el efecto se analizará, en primer lugar, la naturaleza y procedencia de las acciones populares y, en segundo lugar, el material

probatorio allegado al proceso, con el fin de determinar si los hechos en que se fundamenta la presente acción se encuentran acreditados para entonces, de ser así, proceder al análisis de la vulneración de los derechos colectivos que se alega en la demanda. 2.1.- De la naturaleza de las acciones populares Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 expedida en el año de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la citada Ley 472, son características de las acciones populares, las siguientes: a) Están dirigidas a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Su objetivo es el de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o para restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de estas acciones son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

e) La titularidad para su ejercicio corresponde a su naturaleza popular; por lo tanto, pueden ser ejercidas por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. Como se advierte, su finalidad supone la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares1; entonces, su procedencia requiere que, de los hechos alegados en la demanda, pueda, al menos, deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad2. En consecuencia, el juez de la acción popular tiene el deber de determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, en tanto que “este requisito supone que tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente el juez pueda deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá ordenar nada en su sentencia, pues no conocerá la conducta respecto de la cual debe dar la orden en cuestión”3. 1El artículo 9 de la Ley 472 de 1998 prevé: “Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión

de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos colectivos”. 2 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-001 de 2000. 3Ibíd. Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que ha alegado en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración. En relación con las acciones populares que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativo proceden siempre que se pretenda garantizar la vigencia de un derecho o interés colectivo, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones administrativas, bien sea para prevenir la causación de un daño o para restituir las cosas a su statu quo, cuando el daño se haya producido y ello sea fácticamente posible. De manera que, el hecho de que en una demanda de acción popular se pretenda de manera directa o indirecta el cumplimiento de una o varias normas, no implica necesariamente que la acción a ejercer deba ser la de cumplimiento, pues si para la protección efectiva de un derecho o interés colectivo que se está viendo amenazado o vulnerado, se hace indispensable el cumplimiento, por parte de las autoridades, de las obligaciones o deberes contenidos en una disposición con fuerza material de Ley, será mediante el ejercicio de una acción popular y no de una acción de cumplimiento que se deberá pretender tal acatamiento normativo. Lo anterior se desprende de las características propias e independientes de cada

una de estas acciones, pues mientras la acción de cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y, en algunos casos, la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior, cuando esto fuere posible. Por lo antedicho, la Sala no comparte la apreciación del Tribunal, como quiera que del contenido de la demanda se observa que lo pretendido por el accionante es la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, así como los derechos de los consumidores y usuarios a que no se les cobre más de lo legalmente permitido, cuya presunta vulneración se alega como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, según los cuales, no se cobrará por servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, así como tampoco podrán realizarse cobros que no se encuentren debidamente autorizados en las facturas de los servicios públicos. Cosa distinta es que, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política, se pueda obtener el cumplimiento de dichas normas. 2.2.- Caso concreto. La prueba de los hechos. Afirmó el demandante que E.P.M. Bogotá S.A. E.S.P., viene realizando, desde hace varios años, un cobro indebido en las facturas del servicio público de

telefonía de los estratos 3, 4, 5, 6, al incluir en ellas el valor del denominado “fondo del deporte”, con lo cual se desconocen los derechos de los usuarios previstos en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, según los cuales, no se cobrará por servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, así como tampoco podrán realizarse cobros que no se encuentren debidamente autorizados en las facturas de los servicios públicos. Dentro del proceso se recaudaron los siguientes elementos probatorios: - Contrato de condiciones uniformes del servicio de telefonía fija pública conmutada suscrito entre E.P.M. Bogotá y el demandante, cuya cláusula 13ª establece: “Facturas. En ellas, EPM BOGOTA cobrará los consumos, los impuestos a cargo del usuario y asociados al servicio, las publicaciones autorizadas en el directorio telefónico y demás servicios prestados directamente, según las tarifas autorizadas y publicadas de acuerdo con lo establecido en la ley para este servicio público domiciliario, y los cargos correspondientes a la prestación de servicios de otras empresas, con las que se hayan celebrado convenios con tal propósito. (…). Estas tendrán, como mínimo, la siguiente información:

1. El nombre de “EPMBOGOTA S.A. E.S.P.”, el NIT y el número de la factura.

2. La dirección del inmueble, o el código, cuando el bien es rural.

3. Clase de uso y estrato socioeconómico, si es residencial.

4. Periodo de facturación del servicio y meses de vencimiento.

5. El cargo por unidad de consumo, el cargo fijo y el cargo por aportes de conexión, si es pertinente.

6. El valor del subsidio otorgado y el valor de la contribución si es del caso.

7. Los cargos por concepto de reconexión y reinstalación, cuando a ello hubiere lugar.

8. La lectura anterior del medidor de consumo y la lectura actual si es que existe. Cuando sin acción y omisión de las partes durante un período, no sea posible medir el consumo, deberá indicarse la base promedio con la cual se liquida este.

9. El consumo en unidades físicas de las últimas seis (6) facturaciones. En su defecto deberá aparecer el promedio de consumo en unidades correspondientes al servicio de los últimos seis (6) meses. (Fls. 118-119 c. 1). - Certificación expedida por el Concejo de Bogotá sobre la vigencia de los Acuerdos 03 de 1967, 21 de 1997, 07 y 11 de 1998. Con dicha certificación se allegó copia de los acuerdos, de los cuales se resalta lo siguiente: i) El Acuerdo 03 de 1967 “Por el cual se crea el Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá”, establece en su artículo 4º la contribución que deberán cancelar los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, en favor de dicho Fondo; ii) El monto de la contribución fue modificado mediante el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988; iii) El Acuerdo 21 de 1997 extiende la obligación de pagar el impuesto previsto en el

artículo 4º del Acuerdo 03 de 1967 a todos los suscriptores del servicio telefónico en Bogotá (Fls. 266-284 c. ppal). - Factura de la línea telefónica número 4803089 la cual figura a nombre del señor Alvaro Hernando Piqueros Sánchez, ubicada en el estrato 3 y que corresponde al servicio del mes de enero de 2004, en la cual incluye el cobro del impuesto al deporte por valor de $ 497 (Fl. 333 c. ppal) - Factura de la línea telefónica número 4803089 la cual figura a nombre del señor Alvaro Hernando Piqueros Sánchez, ubicada en el estrato 3 y que corresponde al servicio del mes de marzo de 2006, en la cual incluye el cobro del impuesto al deporte por valor de $ 567 (Fl. 334 c. ppal). - La entidad demandada allegó 57 facturas del servicio telefónico prestado en el estrato 3 correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2006; 50 facturas del estrato 4; 49 del estrato 5; 49 del estrato 6 y 50 facturas del servicio telefónico prestado en zonas comerciales de la ciudad. En ninguna de ellas se facturó el cobro de suma de dinero alguna por concepto del fondo del deporte (cuaderno anexo). De lo anterior se puede concluir que por lo menos durante los meses de abril a agosto del año pasado, E.P.M. Bogotá E.S.P., no detalló ni cobró, en las facturas del servicio de telefonía fija prestado en los estratos 3 a 6 y en zonas comerciales de la ciudad, el impuesto del deporte a que se refiere la demanda.

Ahora bien, de las dos facturas del servicio telefónico allegadas por el demandante y que corresponden a la línea número 4803089, a cargo del señor Piqueros Sánchez cuyo período de facturación corresponde a los meses de enero de 2004 y marzo de 2006, no se puede tener por acreditado el hecho fundamental de la demanda, esto es, el cobro que desde los últimos años ha venido haciendo E.P.M. Bogotá E.S.P., respecto del impuesto al deporte a los usuarios de los estratos 3, 4, 5 y 6 de la ciudad. Estas dos facturas, que por lo demás aparecen aisladas, no constituyen prueba suficiente de que dicho cobro sea generalizado ni que se haya prolongado en el tiempo, razón por la cual no es posible determinar: i) si la entidad demandada incumplió las disposiciones previstas en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, según los cuales no se cobrará por servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, así como tampoco podrán realizarse cobros que no se encuentren debidamente autorizados en las facturas de los servicios públicos; ii) si dicho incumplimiento se produjo respecto de una comunidad, en este caso usuarios del servicio telefónico de los estratos 3, 4, 5 y 6 de la ciudad de Bogotá o si sólo se produjo respecto de un consumidor. iii) de ser un hecho que afectó a toda una comunidad, no se puede establecer durante qué período de tiempo se produjo el incumplimiento, cuándo habría tenido lugar la cesación del mismo ni la consecuente vulneración.

No habiéndose acreditado la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente acción popular, no hay lugar a estudiar la alegada vulneración de los derechos colectivos, puesto que, este estudio debe efectuarse, necesariamente, a partir de hechos debidamente probados. Acerca de la carga de la prueba que, en el curso de las acciones populares tiene el demandante, esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido: “... la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba. Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto de hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia”4. En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró improcedente la acción popular que se decide y, en su lugar, se

negarán las pretensiones de la demanda. Sin perjuicio de lo expuesto y en gracia de discusión, dirá la Sala que e