CE-25000-23-26-000-2004-02003-02(AC)-2007

INCIDENTE DE DESACATO - Fundación San Juan de Dios: revoca sanción contra liquidadora / FUNDACION SAN JUAN DE DIOS - Revoca sanción contra liquidadora al probarse reconocimiento de mesadas Aparece en el expediente a folio 146 y 148, la Resolución Nº 00167 del 5 de febrero de 2007, por medio de la cual la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar a la Fiduciaria La Previsora, realizar el pago correspondiente a las mesadas pensionales a la señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. 35.336.294 de Bogotá, la suma de $54.040.760.40. ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la Beneficencia de Cundinamarca y a la Fiduciaria la Previsora, una vez en firme el presente acto administrativo, el pago de las mesadas pensionales antes referidas para lo cual deberá cancelar el neto a pagar mediante cheque girado a favor de la señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ. ARTÍCULO TERCERO: PRECISAR que los descuentos correspondientes a seguridad social a efectuar como consecuencia del reconocimiento de las mesadas pensionales a favor de la beneficiaria, se enviarán debidamente detallados en listado adjunto (impreso y en medio magnético) a la Fiduciaria La Previsora S.A., para su pago correspondiente. ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR que contra la presente Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual deberá ser presentado dentro de los cinco (5) días hábiles a la expedición de la presente Resolución.”.

Con el recuento que antecede se demuestra que la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios ordenó el pago de los emolumentos adeudados a la solicitante. En efecto, se encuentra probado que la liquidadora de la citada Fundación al expedir la Resolución Nº 00167 del 5 de febrero de 2007 cumplió con las funciones conferidas en los contratos de empréstito, de desempeño y de encargo fiduciario, con el fin de ordenar la cancelación de las mesadas pensionales debidas a la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz. Así las cosas la Sala revocará la decisión consultada, para en su lugar declarar infundado el incidente de desacato promovido por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02003-02(AC)

Actor: TERESA DE JESUS GASCA MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: CONSULTA. INCIDENTE DE DESACATO De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de 19991, procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 11 de diciembre de 2006, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre otras decisiones, declaró el desacato por parte de la Liquidadora de la extinta Fundación

San Juan de Dios. ANTECEDENTES El mandatario judicial de la señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ promovió incidente de desacato contra el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO para que fuera sancionado, ya que en su sentir, incumplió lo ordenado mediante el fallo de tutela del 24 de septiembre de 2004 de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adicionado por la decisión del 20 de enero de 2005 proferida por esta Sección, en armonía con las providencias del 28 de agosto y 11 de octubre de 2006. Indicó que la anterior solicitud era viable, pues lo demostraba mediante la copia de las planillas de imposición de los mensajes telegráficos de Adpostal y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por los cuales se le comunicaba al Ministro de Hacienda y Crédito Público la orden impartida. PROVIDENCIA CONSULTADA La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la Dra. Ana Karenina Gauna Palencia, como Liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, que adelantara las gestiones necesarias ante la Fiduciaria establecida en el convenio de desempeño, para que se pagaran las mesadas pensionales atrasadas a la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz. Declaró en desacato a la citada Liquidadora por incumplir los fallos del 24 de septiembre de 2004 y 20 de enero de 2005, imponiéndole como sanción

pena de arresto por el término de cinco (5) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mesuales. Compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación en su contra, con el fin de que se investigue los presuntos delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión, en los cuales pudo haber incurrido por su actuación durante el desarrollo del citado convenio. Consideró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al incluir en el parágrafo 2° de la cláusula primera del convenio de desempeño para la ejecución, el pago de las mesadas pensionales debidas a la señora Gasca Muñoz, acató lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela y por ello la obligación se trasladó a la Fundación San Juan de Dios, representada por la Liquidadora Anna Karenina Gauna Palencia. Precisó que no es de recibo lo manifestado por la Liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, en el sentido de verse incursa en el delito de peculado por destinación oficial diferente, pues ignoró la obligación que le impuso el parágrafo 2° de la Cláusula Primera del convenio de desempeño; que con su conducta se demuestra un deseo injustificado de no acatar la orden impartida en sede de tutela. Señaló que teniendo en cuenta la providencia del 21 de octubre de 2001, proferida por la citada Subsección, ordenaba compulsar copias contra la Liquidadora de la Extinta Fundación San Juan de Dios. Para resolver, se CONSIDERA: Para examinar si la sanción impuesta por desacato resulta procedente, es necesario hacer el siguiente recuento:

La señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz, por intermedio de apoderado judicial, incoó acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social, vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fundación San Juan de Dios, por adeudarle la suma de $ 22’450.512.oo por concepto de mesadas pensionales. (Fls. 1 a 7 Anexo 1). Mediante fallo del 24 de septiembre de 2004 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuteló los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz y como consecuencia de ello ordenó a la Fundación San Juan de Dios que en un término de setenta y dos (72) horas, cancelara las mesadas pensionales adeudadas a la solicitante. (Fls. 38 a 49 Anexo 1). Según se establece a folios 57 a 59 del Anexo 1, la solicitante impugnó el anterior fallo, para que se le ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la cancelación de las mesadas pensionales que le debía y la inclusión en el Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, por estar en cabeza del Ministerio dichas obligaciones. El 20 de enero de 2005, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió: Adicionar el fallo del 24 de septiembre de 2004, ordenándole al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que concurriera a cumplir con las obligaciones

contenidas en la Ley 715 de 2001, para que la Fundación San Juan de Dios incluyera en la nómina de pensionados de dicha institución a la solicitante. Adicionalmente lo modificó, en el sentido de señalar como plazo para realizar el pago de las mesadas pensionales atrasadas a la señora Teresa Gasca, quince (15) días. (Fls. 73 a 87 Anexo 1). El 6 de abril de 2005 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el primer incidente de desacato propuesto por el mandatario judicial de la solicitante, invocando la violación del derecho a la igualdad, ya que dicha parte no allegó los documentos pertinentes para determinar el incumplimiento por parte de las demandadas de los mencionados fallos, ni señaló los hechos ni lo pretendido mediante la actuación desplegada. (Fls. 141 a 145 Anexo 2). El Magistrado Ponente en la primera instancia, por medio de la providencia del 13 de marzo de 2006 dispuso: “por Secretaría de la Sección requiérase a la Beneficencia de Cundinamarca a fin de que tome las medidas administrativas tendientes al pago de lo ordenado en el fallo de tutela, e igualmente se requiera al Gobernador del Departamento de Cundinamarca para que en su condición de superior jerárquico del Director de la Beneficencia de Cundinamarca ordene a éste el cumplimiento del fallo de tutela, tal como lo prevé el art. 27 del decreto 2591 de 1991, lo anterior dentro del término de cuatro (4) días hábiles, advirtiéndole desde

ya que tal omisión le generara la apertura de un proceso disciplinario según lo establece la normatividad en cita. (Fls. 320 a 321 Anexo 4). El mencionado funcionario, por proveído del 4 de abril de 2006 ordenó nuevamente librar oficio al Gobernador de Cundinamarca para que diera las instrucciones al representante legal de la Beneficencia de dicho departamento, con el fin de que acatara el fallo de tutela y para que le informara que en caso de incumplimiento de la orden, abriría en su contra proceso disciplinario. (Fls. 374 a 378 Anexo 4). El 27 de junio de 2006 la mencionada Subsección rechazó otro incidente de desacato presentado por la misma parte, por no haberse aclarado la solicitud, precisando la pretensión y los hechos del incumplimiento. (Fls. 10 y 11 Anexo 3). Mediante auto del 8 de julio de 2006, la Magistrada conductora del proceso rechazó la corrección del escrito por el cual se formuló incidente de desacato, por encontrarse debidamente ejecutoriada la providencia aludida en el párrafo precedente. (Fl. 14 Anexo 3). Por auto del 18 de agosto de 2006 la citada Corporación resolvió otro incidente de desacato promovido por el apoderado de la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz en donde a pesar de haberlo negado, le ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro del término de quince (15) contados a partir de la notificación del auto, cubriera el valor de las mesadas pensionales ordenadas a

favor de la citada señora mediante los fallos del 24 de septiembre de 2004 y 20 de enero de 2005, descontando la suma respectiva de los sesenta mil millones ($60.000’000.000.oo) de pesos apropiados del Presupuesto General de la Nación para dichos efectos, hasta que la Gobernación de Cundinamarca realice los trámites tendientes a obtener la apropiación de la mencionada suma. Determinó además que el incumplimiento de la orden daría lugar a desacato. (Fls. 273 a 283 Anexo 5). El Ministro de Hacienda y Crédito Público por oficio recibido en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de octubre de 2006, le informa al Magistrado conductor del proceso, que llevó a cabo las gestiones administrativas para solucionar el pago de las acreencias laborales debidas a la solicitante, pues el 4 de octubre de 2006 se suscribió el contrato de empréstito con la Beneficencia de Cundinamarca, para el desembolso de los recursos por $60.000’000.000.oo millones dirigido a los hospitales San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil, del cual además se infiere que la ordenadora del gasto de dichos recursos es la Liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, Ana Karenina Gauna Palencia, quien debe pagar a la solicitante lo ordenado en el fallo de tutela. (Fl. 10 Cdno. Ppal.). Por Decreto 00117 del 30 de junio de 2006, el Gobernador de Cundinamarca, modificó el artículo 1° del Decreto Departamental N° 099 del 21 de junio de 2006,

para en su lugar designar a la doctora Ana Karenina Gauna Palencia, liquidadora del proceso de liquidación del conjunto de derechos y obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios. La citada liquidadora se posesionó el 2 de agosto de 2006. (Fls. 11 a 13 C. Ppal.). Aparece en el expediente a folios 14 a 22, el contrato de empréstito suscrito el 4 de octubre de 2006 entre el Ministro de Hacienda y Crédito Público como representante de la Nación y la señora Francy del Pilar Guarín Espinosa, quien actuó en nombre de la Beneficencia de Cundinamarca y en calidad de agente oficioso de la extinta Fundación San Juan de Dios como prestataria, en el cual la Nación, con recursos del Presupuesto General de la Nación, se obliga a entregarle a la prestataria y ésta acepta recibir, un crédito de presupuesto por sesenta mil millones de pesos ($60.000’000.000.oo) destinado para los fines del convenio de desempeño. Da cuenta el expediente a folios 24 a 30, del convenio de desempeño para la ejecución del contrato de empréstito aludido en el párrafo precedente y en el parágrafo 2° de la cláusula 1ª, junto con el numeral 3° de la cláusula 3ª se determinó: “Sin perjuicio a la destinación de los recursos establecida en la presente cláusula y con el fin de dar cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, mediante auto

de 18 de agosto de 2006, en acción de tutela radicada con el No. 04-2003, LA FUNDACIÓN solicitará a la Fiduciaria que administra el Encargo Fiduciario, el pago de las mesadas pensionales a favor de la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE LA FUNDACIÓN:

3. Ser responsable de realizar la liquidación de las obligaciones establecidas en la Cláusula Primera del presente CONVENIO DE DESEMPEÑO y de los pagos que se efectúen con los recursos del

CRÉDITO DE PRESUPUESTO CONDONABLE ”.

Por medio del proveído del 11 de octubre de 2006 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el incidente de desacato promovido por el apoderado de la solicitante por incumplimiento del auto del 28 de agosto de 2006, ya que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el convenio de desempeño, una vez hecha la destinación presupuestal pertinente, señaló que la Fundación debía solicitar a la fiduciaria administradora del encargo fiduciario, el pago de las mesadas pensionales a favor de la señora Gasca Muñoz. Así mismo advirtió que de acuerdo con el convenio, la parte actora debía adelantar varios trámites administrativos ante la Fundación para que ésta a su vez pida a la Fiduciaria que administra el encargo fiduciario, la efectividad del pago de lo debido a la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz. (Fls. 31 a 36 Cdno. Ppal.).

Por providencia del 30 de octubre de 2006 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ofició al Gobernador de Cundinamarca con el fin de que suministrara de manera inmediata la dirección donde se podía ubicar la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios; sin embargo dicho funcionario guardó silencio al respecto. (Fl. 40). Se tiene en el expediente a folio 42, memorial presentado por el mandatario judicial de la demandante, en donde le pide al Tribunal Administrativo de Cundinamarca: el acatamiento del fallo de tutela, ya que el Gobernador de dicho ente territorial no había cumplido lo ordenado en el proveído antes relacionado; que oficie al Presidente de la República y al Ministro de Hacienda y Crédito Público para que acaten el auto del 20 de septiembre de 2006 e imponga la sanción de multa respectiva contra el citado Gobernador. Por lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 21 de noviembre de 2006 que se encuentra a folios 44 a 48, ordenó oficiar al Gobernador de Cundinamarca con el objeto de que conminara a la Beneficencia de tal departamento y a la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios para que cumplieran el fallo de tutela y compulsó copias a la Procuraduría General de la Nación, por atentar la conducta desplegada de la liquidadora mencionada contra los derechos fundamentales de la solicitante. La gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, el representante legal de la

Fiduciaria La Previsora S.A. y la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, suscribieron un contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración y pagos. En su cláusula tercera se estatuyó una serie de procedimientos para que se lleve a cabo el pago del pasivo pensional de la citada Fundación. (Fls. 114 a 130 C. Ppal.). La liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios mediante escrito recibido en esta Corporación el 6 de febrero de 2007, hizo saber que por error operativo en el envío de documentos frente al requerimiento hecho por el Tribunal, había allegado la respuesta relacionada con otro proceso. Por la anterior razón informa: “Mediante Resolución No. 00167 , de fecha 05 de FEBRERO DE 2007, se reconoció las mesadas pensionales debidas a la señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ, según lo ordena el contrato de empréstito y convenio de desempeño. El trámite a seguir es que se ha enviado a la firma auditora para su revisión y emisión de orden de pago según el contenido del convenio de desempeño y del contrato de encargo fiduciario así: En el convenio de desempeño se estipula: ‘…CLAUSULA PRIMERA. OBJETO…., previa la graduación y calificación de créditos efectuada por la gerente liquidadora, respetando los órdenes de prelación establecidos en la Ley y de conformidad con lo previsto en EL

CONVENIO DE DESEMPEÑO.

Dentro del contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración de pagos No. 3 – 1 -9226, suscrito entre la Beneficencia de Cundinamarca y

la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A., encontramos: ‘…CLAUSULA TERCERA. CONDICIONES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS PAGOS …PARÁGRAFO SEGUNDO: para la realización de cada pago por concepto de la cancelación de las acreencias laborales de la FUNDACIÓN, se seguirá el siguiente procedimiento:

1. La FUNDACIÓN deberá enviar a la FIDUCIARIA, debidamente aprobado por la firma la Auditoría que se contrate para la revisión de las liquidaciones y de los pagos que se proyectan efectuar para los fines previstos en el CONVENIO DE DESEMPEÑO, en medio escrito y magnético la relación y autorización previa para los pagos, indicando el beneficiario, cédula de ciudadanía, concepto, descuentos y retenciones, modalidad de pago (cheque o abono a cuenta, en este último caso debe consignarse el número de la cuenta, el banco y el tipo de cuenta) concepto y el valor a pagar. Esta autorización deberá recibirse con lo menos tres (3) días hábiles a la fecha que deban realizarse los pagos.

2. La FIDUCIARIA, una vez recibida la orden de pago, verificará que se encuentre suscrita por el Ordenado del Gasto, que esté aprobada por la Auditoría y cumpla con los requisitos previstos en el presente contrato, verificado lo cual realizara el pago respectivo.

3. Los pagos se harán directamente a los beneficiarios de los mismos, mediante abono en cuenta de ahorros o corriente en el establecimiento financiero que designe el beneficiario, de acuerdo con la información reportada a LA FIDUCIARIA en medio magnético por la FUNDACIÓN. No

obstante lo anterior, la FIDUCIARIA estudiará eventos excepcionales para la realización de pagos por mecanismos diferentes al abono en cuenta en establecimientos bancarios. En ningún evento se harán pagos directos o indirectos a la FUNDACIÓN. … le informo que esta acreencia se trasladó a la Auditoría a fin de recibir el visto bueno, y así continuar con el procedimiento para pago.” Aparece en el expediente a folio 146 y 148, la Resolución Nº 00167 del 5 de febrero de 2007, por medio de la cual la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar a la Fiduciaria La Previsora, realizar el pago correspondiente a las mesadas pensionales a la señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. 35.336.294 de Bogotá, la suma de $54.040.760.40 … ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la Beneficencia de Cundinamarca y a la Fiduciaria la Previsora, una vez en firme el presente acto administrativo, el pago de las mesadas pensionales antes referidas para lo cual deberá cancelar el neto a pagar mediante cheque girado a favor de la

señora TERESA DE JESÚS GASCA MUÑOZ.

ARTÍCULO TERCERO: PRECISAR que los descuentos correspondientes a seguridad social a efectuar como consecuencia del reconocimiento de las mesadas pensionales a favor de la beneficiaria, se enviarán debidamente detallados en listado adjunto (impreso y en medio magnético) a la Fiduciaria La Previsora S.A., para su pago

correspondiente.

ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR que contra la presente Resolución procede el Recurso de Reposición, el cual deberá ser presentado dentro de los cinco (5) días hábiles a la expedición de la presente Resolución.”.

Con el recuento que antecede se demuestra que la liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios ordenó el pago de los emolumentos adeudados a la solicitante. En efecto, se encuentra probado que la liquidadora de la citada Fundación al expedir la Resolución Nº 00167 del 5 de febrero de 2007 cumplió con las funciones conferidas en los contratos de empréstito, de desempeño y de encargo fiduciario, con el fin de ordenar la cancelación de las mesadas pensionales debidas a la señora Teresa de Jesús Gasca Muñoz. Así las cosas la Sala revocará la decisión consultada, para en su lugar declarar infundado el incidente de desacato promovido por la parte actora. Finalmente, la Sala no tendrá como coadyuvante de la solicitante al señor Javier Arroyo Hernández, comoquiera que la oportunidad procesal para pedirla es la contemplada en el artículo 52 del C. de P. C., vale decir, antes de dictarse la sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE : PRIMERO: REVÓCASE la providencia del once (11) de diciembre de dos mil seis (2006) proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar: SEGUNDO: DECLÁRASE INFUNDADO el incidente de desacato promovido por

la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: No se tiene como tercero coadyuvante de la solicitante al señor Javier Arroyo Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha precitada.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA