CE-25000-23-26-000-2004-02270-01(AP)-2006

INCENTIVO - No procede cuando culmina con pacto de cumplimiento En cuanto atañe a la primera censura, han sido reiterados los pronunciamientos de esta Sala, entre ellos, las sentencias del 15 de marzo de 2001 y 9 de marzo de 2006, (expedientes números: 25000-23-25-000-2000-0217-01 y 70001-23-31-0002005-00058-01), en señalar que el incentivo tal y como fue concebido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se dá como un reconocimiento a la labor del actor; que dicha norma debe estar armonizada con el artículo 34 ibídem en el cual se establece que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo. Por tanto, se deduce que habrá lugar a la fijación del incentivo sólo en los casos en que la sentencia sea estimatoria, más no en los que sea aprobatoria del pacto de cumplimiento. En consecuencia, no procede la fijación del incentivo en el presente proceso, por haber culminado con aprobación del pacto de cumplimiento, lo que impone adicionar la sentencia recurrida en el sentido de negarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02270-01(AP)

Actor: OSCAR ARTURO BLANCO GARCIA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y ALCALDIA LOCAL DE

RAFAEL URIBE URIBE Referencia: APELACION SENTENCIA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2005 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes el 14 de abril de 2005.

IANTECEDENTES El 19 de octubre de 2004, el ciudadano OSCAR ARTURO BLANCO GARCÍA, en nombre propio, incoó acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. y la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, por considerar vulnerados los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano y al espacio público.

A-HECHOS

El actor popular señaló los siguientes: Manifestó que en el Sur de Bogotá, D.C., se encuentran invadidas con rejas metálicas, diversas vías para uso vehicular y peatonal, las cuales están ubicadas junto a las siguientes nomenclaturas: Avenida Calle 20 Sur (Primera de Mayo) N° 10 A-09 y carrera 10 Bis # 20-13 Sur. Sostuvo que pese a que los cerramientos aludidos impiden que las personas puedan desplazarse libremente hacia los parques, avenidas, andenes y diversos lugares públicos, las autoridades competentes no han cumplido con las funciones pertinentes para recuperar el espacio público. B – PRETENSIONES Se concretaron así: Que la autoridad administrativa competente, ejerza la función de control en relación con los diversos cerramientos realizados en varias vías peatonales y vehiculares; que se retiren las rejas de los lugares antes indicados;

que se garantice el libre acceso para todas las personas en las vías citadas; que se otorgue el incentivo pertinente y que, así mismo, se condene en costas a las demandadas.

CDEFENSA

ALCALDÍA LOCAL DE RAFAEL URIBE URIBE.

El alcalde encargado de dicha localidad, contestó la demanda de la siguiente manera: Precisó que en los lugares invadidos con rejas metálicas ubicados en la citada localidad, se recuperó el espacio público y se está tramitando el procedimiento pertinente. Aseveró que al realizar una visita en dichas zonas, nuevamente fueron instaladas las rejas, pero que las dejaron abiertas para que no obstaculizaran el paso vehicular y peatonal. Sostuvo que no es cierto que la alcaldía hubiese incumplido con la función de recuperar el espacio público, por cuanto desde el 9 de octubre de 1998 conoció de la querella 068R de 1998, la cual culminó con la restitución del espacio público. Adujo que no se reunieron todos los requisitos señalados por la jurisprudencia para que proceda la acción incoada, toda vez que no existe el nexo causal, pues el citado ente cumplió con el deber que tiene para realizar acciones tendientes a evitar la ocupación del espacio público y tampoco ocasionó un daño; que por ende, la acción presentada resulta improcedente. Afirmó que no existe el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva en relación con la alcaldía local de Rafael Uribe Uribe, por no ser la llamada a responder, con mayor razón, porque entregó el espacio debidamente

recuperado, en debida forma, a la Defensoría del Espacio Público.

DISTRITO CAPITAL.

La Alcaldía Mayor, por conducto de mandatario judicial, actuando además en representación de la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, se pronunció en relación con la demanda presentada en ejercicio de la acción popular, así: Que propone la excepción de pleito pendiente, ya que ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundimarca, cursó otra acción popular instaurada por el señor Roberto Ramírez Rojas, la cual tenía como fundamento los mismos hechos y pretensiones de la demanda que se estudia, pero debido a que fueron negadas sus súplicas, el Consejo de Estado debe desatar la apelación interpuesta contra el fallo nugatorio. Que adicionalmente no puede darse aplicación a la figura de la coadyuvancia prevista en el artículo 24 de la ley 472 de 1998, pues una vez dictado el fallo respectivo en primera instancia, fenece la oportunidad para ello y que debe tenerse en cuenta que tal preceptiva busca prevenir la presencia de duplicidad de procesos, con mayor razón porque el inciso 1° ibídem consagra que se les debe informar a los miembros de la comunidad, por un medio masivo de comunicación o por cualquier mecanismo eficaz, la existencia de una acción popular, que les puede generar un beneficio eventual. Que la acción incoada resulta improcedente, por cuanto la Alcaldía Rafael Uribe Uribe no incurrió en acción u omisión alguna, pues además, recuperó el espacio público invadido, dejándolo a disposición de la Defensoría del Espacio Público.

II-FALLO IMPUGNADO

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca aprobó el pacto de cumplimiento suscrito por las partes el 14 de abril de 2005, por lo siguiente: Consideró que toda vez que las partes con anuencia del Agente del Ministerio Público, llegaron a un acuerdo y que obra en el expediente la diligencia de restitución del espacio público realizada el 2 de noviembre de 2004 dentro de la querella 098 de 1998, junto con las nuevas medidas tomadas por las alcaldías con el fin de evitar la reincidencia en la ocupación del espacio público, el anuncio de multas y la ejecución de medidas para precaver que se coloquen rejas en la zona aludida, se cumplió el fin buscado con la acción presentada. Determinó que no había lugar a ordenar el reconocimiento del incentivo, comoquiera que la administración antes de que fuere incoada la acción popular de la referencia, había iniciado gestiones para recuperar el espacio público, a través de la querella atrás mencionada, logrando dicho objetivo y así mismo, porque tal resultado no se debió a la actuación desplegada por el actor; que además no fue acordado en el pacto de cumplimiento el pago de dicho incentivo. IIIIMPUGNACIÓN El demandante en la debida oportunidad apela la sentencia proferida por el a quo, con el fin de que se le otorgue el incentivo contemplado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Dice además, que contrario a lo señalado en el fallo impugnado, en el proceso no estaba demostrado que la alcaldía demandada hubiese iniciado trámite administrativo alguno para recuperar el espacio público; que si en el hipotético caso de que dicho ente hubiese instaurado con antelación la querella

policiva 098, tal medida no tuvo ninguna eficacia material, por cuanto el cerramiento con rejas sobre el espacio público estuvo instalado durante un tiempo excesivo, sin que las autoridades hicieran algo al respecto; que por lo anterior, resulta obvio que la recuperación del espacio público se llevó a cabo con ocasión de la acción popular incoada y que por ello debió reconocer el incentivo reclamado. Adicionó la sustentación del recurso, para que al resolver se reconociera el incentivo, a pesar de haber culminado el proceso con pacto de cumplimiento, de conformidad con las sentencias del 17 de julio de 2003, 25 de octubre de 2001, 16 de julio de 200, 13 de agosto de 2001, 18 de mayo de 2001, 19 de octubre de 2000, 26 de octubre de 2000 y 28 de septiembre de 2001, proferidas por las Secciones Tercera, Cuarta, Quinta y Segunda del Consejo de Estado, dentro de las acciones populares tramitadas con los números 01178, 142, 110, 0076-01, 080, 125, 104, 120 y 197. IVCONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que

la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. Como da cuenta la impugnación, el actor, entre otros aspectos, pretende el pago del incentivo que, en su sentir, tiene derecho, según dice, porque varias Secciones de esta Corporación lo han ordenado, a pesar de que el proceso hubiese culminado con pacto de cumplimiento y por cuanto, su acción desplegada, hizo que la alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, recuperara el espacio público invadido con cerramiento en rejas metálicas sobre varias vías para uso vehicular y peatonal. En cuanto atañe a la primera censura, han sido reiterados los pronunciamientos de esta Sala, entre ellos, las sentencias del 15 de marzo de 2001 y 9 de marzo de 2006, (expedientes números: 25000-23-25-000-2000-021701 y 70001-23-31-000-2005-00058-01), en señalar que el incentivo tal y como fue concebido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se dá como un reconocimiento a la labor del actor; que dicha norma debe estar armonizada con el artículo 34 ibídem en el cual se establece que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo. Por tanto, se deduce que habrá lugar a la fijación del incentivo sólo en los casos en que la sentencia sea estimatoria, más no en los que sea aprobatoria del pacto de cumplimiento. En consecuencia, no procede la fijación del incentivo en el presente proceso, por haber culminado con aprobación del pacto de cumplimiento, lo que impone adicionar la sentencia recurrida en el sentido de negarlo.

De otra parte, comoquiera que el demandante también cuestiona la decisión apelada, por considerar, que no estaba demostrado en el expediente que la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe cumpliera con las funciones que le otorga la ley, tendientes a prevenir la ocupación del espacio público, por haber estado ubicado el cerramiento con rejas metálicas en la avenida Calle 20 Sur (Primera de Mayo) N° 10 A-09 y carrera 10 Bis # 20-13 Sur durante un lapso demasiado extenso, la Sala entrará a dilucidar tal asunto. Según se infiere a folio 27 del expediente, la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, conoció de la querella policiva 068R, en el año 1998, la cual fue presentada por la señora Martha E. Osorio contra sujetos indeterminados. Aparece en autos a folio 74, el acta del 2 de noviembre de 2004 dictada dentro de la diligencia de restitución del espacio público suscrita por la Alcaldesa Local de Rafael Uribe Uribe, la Asesora Jurídica de tal alcaldía, el Personero de la localidad, el Asesor de la Personería y la señora Flor Ángela del Pilar Almanza Rubio, quién atendió la diligencia, en donde consta lo siguiente: “Siendo la hora y fecha señalada para la práctica de la diligencia de restitución programada, se traslada la suscrita Alcaldesa … a la Carrera 10 A con la avenida Calle 20 Sur y Carrera 10 bis con la avenida calle 20 sur con el fin de practicar diligencia de recuperación del espacio público ocupado por rejas y cerramiento … La diligencia es atendida por la señora

FLOR ANGELA DEL PILAR ALMANZA PARDO, … quien manifiesta: ‘Como habitante o residente de esta zona manifiesto que ya no hay bases para el monte de las hojas de las rejas que ya no hay postes que las sostenía y que las dos entradas están libres de obstáculos y selladas en el piso, nos comprometemos a mantenerlas así hasta que nos decida la autoridad competente los derechos que solicitamos sean tutelados como ciudadanos, dejo constancia que las rejas solamente las teníamos en las horas de la noche por seguridad. Ruego que las autoridades nos presten la colaboración posible tanto de tránsito como policía para evitar mayores consecuencias ya que las rejas significaban para la comunidad y para mí el 70 % de seguridad. El despacho deja constancia que en las boca calles de las direcciones indicadas no se observan obstáculos ni rejas metálicas que impidan el libre acceso de vehículos o peatones y que se observan unos montículos de cementos al parecer donde se encontraban la base de soporte de las rejas metálicas, lo cual no es posible verificar toda vez que se carece del personal idóneo, maquinaria o herramienta requeridos para mover los montículos de cemento y establecer si efectivamente las bases que sostienen las rejas fueron definitivamente removidas o no del lugar. Así las cosas el Despacho procede a suspender la diligencia, en aras de practicar una posterior diligencia de verificación. ..”. No obra ningún elemento de juicio en el expediente, que demuestre que el espacio público reclamado hubiese sido nuevamente invadido. Ahora bien, el numeral 6° del artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, prevé:

“Atribuciones. Corresponde a los alcaldes locales:

6. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, … con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta claro que la alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe cumplió con las funciones otorgadas por la ley para recuperar el espacio público invadido y reclamado en ejercicio de la acción popular de la referencia, actuación que demuestra que en la actualidad no se quebranta el mencionado derecho colectivo, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso. En efecto, la actuación desplegada por la alcaldía demandada, suplió el objeto de la acción incoada, pues no existe limitación alguna en el sector de la avenida Calle 20 Sur (Primera de Mayo) N° 10 A-09 y carrera 10 Bis # 20-13 Sur, para que los transeúntes y vehículos que pasen por dicha vía puedan desplazarse libremente. Y auncuando en la actualidad no se vislumbra violación alguna del derecho e interés colectivo al espacio público, la Sala instará a la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, para que vigile de manera continua la zona en la cual se estaba ocupando el espacio público, con el fin de evitar la violación de dicho derecho, pues se repite, le compete, entre otras funciones, expedir los actos y ejecutar las operaciones necesarias para salvaguardarlo, recuperarlo y conservarlo. En este orden de ideas, se adicionará de igual manera el fallo recurrido, en tal sentido y se confirmará en todo los demás.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: ADICIÓNASE la sentencia proferida el 11 de mayo de 2005 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar el incentivo reclamado por el señor Oscar

Arturo Blanco García.

SEGUNDO: EXHÓRTASE a la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, para que vigile de manera continua la zona en la cual estaba ocupándose el espacio público, con el fin de evitar la violación de tal derecho.

TERCERO: CONFÍRMASE en todo lo demás.

CUARTO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en sesión celebrada en la fecha precitada.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA