CE-25000-23-26-000-2004-1151-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para discutir legalidad de acto administrativo / DESCUENTOS POR NOMINA - Trámite en el Ejército. Legalidad del acto que lo estableció / COOPERATIVAS - Reglamentación del Ejército con respecto de los descuentos por nómina no es controvertible mediante la acción de cumplimiento / ACTO ADMINISTRATIVOImprocedencia del control de legalidad mediante acción de cumplimiento. Circular que regula descuentos por nómina en el Ejército El artículo 42 de la ley 79 de 1988, no señala la forma como deben llevarse a cabo en la práctica los descuentos por nómina, sino que únicamente establece a cargo de las personas, empresas o entidades públicas o privadas la obligación de deducir y retener a sus trabajadores o pensionados las sumas que éstos adeuden a las cooperativas, siempre que concurran tres presupuestos: a) que la deuda haya sido contraída por el trabajador con la cooperativa; b) que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el trabajador; y, c) que el trabajador autorice el descuento de la deuda de su salario. De acuerdo con lo anterior, el deber legal de no exigir documentos que se encuentre en poder de la entidad a quien se dirige la solicitud reclamado en la demanda, no está consagrado en la disposición objeto de cumplimiento, sino en otra distinta, esto es, el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, del cual no existe prueba de renuencia, en tanto el actor no solicitó directamente a la entidad demandada su cumplimiento antes de instaurar esta acción. Ahora bien, a pesar de lo explicado, es posible analizar particularmente el cumplimiento del artículo

142 de la Ley 79 de 1988, pues el actor asegura que el mismo está siendo desconocido por la entidad demandada al exigir requisitos adicionales a los contemplados en dicha norma. El precepto aludido en la demanda señala tres requisitos para que puedan ser autorizados los descuentos por nómina, pero no indicó el procedimiento para llevarlos a cabo. Es por esa razón que las entidades han creado un trámite propio para cumplir con el deber legal de descontar a sus trabajadores las obligaciones crediticias que adquieran con las cooperativas. Para el caso del Ejército Nacional, rige la Circular 073 MDNSG-029 del 6 de enero de 2004, en la que se imparten instrucciones para optimizar la aplicación de la ley de descuentos por nómina de los servidores públicos del Ministerio de Defensa y las Fuerzas Militares, pensionados y soldados. A pesar de que en la circular en cita no incluye dentro de los documentos que deben ser anexados por parte de las cooperativas a la solicitud de descuentos por nómina la fotocopia de la cédula de ciudadanía y el último desprendible de pago del trabajador afiliado, tal exigencia sí está prevista en el comunicado del 16 de enero de 2004, dirigido a las cooperativas y/o entidades solidarias, en el cual se explicó que los documentos relacionados permitían “optimizar la aplicación de la ley y velar por la protección de los intereses de nuestros hombres”, con fundamento en el primero de los mencionados actos. El comunicado suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, como acto administrativo que es, se encuentra vigente mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa. De tal

forma que las inconformidades del actor en relación con los requisitos en él descritos comportan la discusión de su legalidad, lo cual no puede ser discutido ni debatido a través de la acción de cumplimiento instaurada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-1151-01(ACU)

Actor: COOPERATIVA PROCULTURA LIMITADA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de junio de 2004, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la acción de cumplimiento instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2004 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 6), el apoderado de la Cooperativa Procultura Ltda. instauró acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el objeto de que se ordene el acatamiento de lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, en el sentido de efectuar los descuentos por nómina a los afiliados.

Para fundamentar su pretensión, el apoderado de la cooperativa narró los siguientes hechos: a) Solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que realizara los descuentos por

nómina a los afiliados que se encontraban vinculados a la entidad, según las obligaciones que constaban en libranzas debidamente suscritas. b) El Director de la Oficina de Personal del ministerio contestó desfavorablemente la petición, por cuanto faltaban las fotocopias de las cédulas de ciudadanía y los últimos comprobantes de pago de los trabajadores afiliados, documentos necesarios para poder autorizar los descuentos. c) La parte actora considera que los requisitos que exige el ministerio van en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, que prohíbe pedir copias de documentos que reposen en los archivos de la entidad o a los que tenga fácil acceso. d) Finalmente, señaló que la renuencia de la entidad demandada la constituyen la petición formulada por la cooperativa el 14 de abril de 2004, que no fue respondida por el Ministerio de Defensa Nacional.

2. Respuesta de la entidad demandada La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda (fls. 29 a 35), y para el efecto explicó que los requisitos que deben cumplir las cooperativas para que se realicen los descuentos por nómina, se encuentran recogidos en la Circular 73 MDNSG-029 del 6 de enero de 2004, con base en la que la entidad contestó al actor que entre los documentos aportados con la solicitud de descuentos hacían falta las fotocopias de las cédulas de ciudadanía y los comprobantes de pago de los afiliados, los cuales se solicitan para “mejorar el procedimiento existente sobre los descuentos por nómina, optimizar la aplicación de la ley y velar por la protección de los intereses de los servidores públicos y

soldados.” (fl. 31) y para evitar suplantaciones. Lo contrario -aseguró- sería un procedimiento dispendioso y demorado ubicar a cada afiliado, teniendo en cuenta que la complejidad y la cantidad de funcionarios que pertenecen a las distintas unidades militares.

3. La providencia impugnada La Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la acción de cumplimiento instaurada, mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2004 (fls. 43 a 49). Para arribar a esa decisión, el a quo consideró que la prohibición de exigir documentos que reposen en las entidades se encuentra contemplada en el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, cuyo cumplimiento no solicitó el actor en el escrito de renuencia.

De otra parte, encontró que la forma en que se tramitan las solicitudes descuentos por nómina busca optimizar el procedimiento, por lo cual concluyó que “si bien la exigencia de requisitos adicionales para tramitar las solicitudes de descuentos por nómina a través de la mencionada circular estaría en contravía con la ley antitrámite, el espíritu de la misma está claramente enfocado a darle cumplimiento y agilizar los trámites teniendo en cuenta lo denso y demorado que sería ubicar los documentos de todos y cada uno de los funcionarios vinculados a la Cooperativa.” (fl. 48).

4. La impugnación La parte actora impugnó el fallo de instancia (fls. 53 a 55), para lo cual precisó que la acción estaba encaminada al cumplimiento de la Ley 79 de 1988 y reiteró que no era necesario exigir de parte del solicitante la documentación que repose en la

oficina de personal del Ejército Nacional, que además es la misma dependencia que recibe las solicitudes y autoriza los descuentos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado

Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. El caso concreto El impugnante solicita que se revoque la decisión de instancia para, en su lugar, ordenar al demandado el cumplimiento del artículo 142 de la Ley 79 de 1988, en el sentido de efectuar los descuentos por nómina a los trabajadores afiliados, sin exigir dentro de los documentos que deban aportarse a la solicitud las fotocopias de las cédulas de ciudadanía y los últimos comprobantes de pago, por encontrarse

toda esa información dentro de los archivos de la entidad. La norma cuyo cumplimiento se exige en la demanda, es del siguiente tenor: 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Ley 79 de 1988. Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada, estará obligada a deducir y retener cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. “PARAGRAFO. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedarán solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.” La norma no señala la forma como deben llevarse a cabo en la práctica los descuentos por nómina, sino que únicamente establece a cargo de las personas, empresas o entidades públicas o privadas la obligación de deducir y retener a sus trabajadores o pensionados las sumas que éstos adeuden a las cooperativas, siempre que concurran tres presupuestos: a) que la deuda haya sido contraída por el trabajador con la cooperativa; b) que la obligación conste en libranza, títulos valores o cualquier otro documento suscrito por el trabajador; y, c) que el

trabajador autorice el descuento de la deuda de su salario2. De acuerdo con lo anterior, el deber legal de no exigir documentos que se encuentre en poder de la entidad a quien se dirige la solicitud reclamado en la demanda, no está consagrado en la disposición objeto de cumplimiento, sino en otra distinta, esto es, el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, del cual no existe prueba de renuencia, en tanto el actor no solicitó directamente a la entidad demandada su cumplimiento antes de instaurar esta acción. El texto de la norma anteriormente citada, es el siguiente: “En todas las actuaciones públicas queda prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder, o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder.” Si bien existe la prohibición que constituye la inconformidad del actor, es lo cierto que la demanda está dirigida a obtener el cumplimiento de una disposición distinta de contenido descriptivo, en cuanto a la obligación de descontar por nómina los créditos que los trabajadores adquieren con las cooperativas y los requisitos para que aquello pueda autorizarse. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-0093, sentencia del 25 de septiembre de 2003. Ahora bien, a pesar de lo explicado, es posible analizar particularmente el cumplimiento del artículo 142 de la Ley 79 de 1988, pues el actor asegura que el mismo está siendo desconocido por la entidad demandada al exigir requisitos adicionales a los contemplados en dicha norma. Como se dijo, el precepto aludido en la demanda señala tres requisitos para que puedan ser autorizados los descuentos por nómina, pero no indicó el

procedimiento para llevarlos a cabo. Es por esa razón que las entidades han creado un trámite propio para cumplir con el deber legal de descontar a sus trabajadores las obligaciones crediticias que adquieran con las cooperativas. Para el caso del Ejército Nacional, rige la Circular No. 073 MDNSG-029 del 6 de enero de 2004 (fls. 10 a 18), en la que se imparten instrucciones para optimizar la aplicación de la ley de descuentos por nómina de los servidores públicos del Ministerio de Defensa y las Fuerzas Militares, pensionados y soldados. Tal circular explica la forma en que serán ejecutados los descuentos y, en relación con la labor a cargo de los jefes de nómina, explica que con el fin de agilizar el proceso, éste deberá “confrontar la identidad y verificar la capacidad salarial del servidor público, pensionado o soldado” (fl. 11). A pesar de que en la circular en cita no incluye dentro de los documentos que deben ser anexados por parte de las cooperativas a la solicitud de descuentos por nómina la fotocopia de la cédula de ciudadanía y el último desprendible de pago del trabajador afiliado (fl. 13 vlto.), tal exigencia sí está prevista en el comunicado del 16 de enero de 2004 (fl. 7), dirigido a las cooperativas y/o entidades solidarias, en el cual se explicó que los documentos relacionados permitían “optimizar la aplicación de la ley y velar por la protección de los intereses de nuestros hombres”, con fundamento en el primero de los mencionados actos. En el comunicado fue indicado en forma expresa que los documentos requeridos para la autorización de descuentos eran, entre otros, “5. Fotocopia de la cédula de

ciudadanía y cédula de identidad militar del funcionario (legible y clara), 6. Ultimo comprobante de pago del servidor público.” (fl. 7). El comunicado suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, como acto administrativo que es, se encuentra vigente mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa. De tal forma que las inconformidades del actor en relación con los requisitos en él descritos comportan la discusión de su legalidad, lo cual no puede ser discutido ni debatido a través de la acción de cumplimiento instaurada. La Cooperativa Procultura Ltda., al estar en desacuerdo con los documentos que según la entidad demandada se deben aportar a la solicitud de descuentos, los que se encuentran contenidos en un acto de la administración, lo que realmente discute es la legalidad del acto mismo, pues si el deber legal reclamado realmente existe y fue transgredido por el Ministerio de Defensa, las consecuencias de la supuesta inobservancia normativa habrían sido necesariamente reflejadas en un acto que de ninguna manera puede ser controvertido a través de la acción de cumplimiento, pues no es un asunto que tenga que ver con su objeto y finalidad. Así las cosas, los requisitos que critica el actor tienen fundamento en un acto administrativo que señala el procedimiento y los requisitos para efectuar los descuentos por nómina a favor de las cooperativas a las que se encuentran afiliados los servidores públicos, y a su contenido deben ceñirse todas ellas mientras aquél se encuentre vigente. Por lo tanto, las súplicas de la demanda deben ser denegadas y, en consecuencia, la Sala modificará la decisión impugnada en ese sentido, pues el a quo incurrió en

un error terminológico al negar la acción instaurada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICASE la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA