CE-25000-23-26-000-2005-00214-01(34778)-2014

CONTRATO DE OBRA – Objeto / OBJETO CONTRATO DE OBRA – Construcción de la tercera etapa del proyecto Metrovivienda / PROCEDIMIENTO DE LICITACION PUBLICA – Adelantado por la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá / DECLARATORIA DE DESIERTA LICITACION PUBLICA – Por falta de proponentes hábiles que cumplieran con el puntaje mínimo para la adjudicación / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Por reglas de adjudicación imposibles de cumplir / REGLA DE ADJUDICACION DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO – Por imposibilidad de obtener el puntaje mínimo con la media geométrica / REGLA DE ADJUDICACION DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO – Redujo la utilidad del contratista para participar en proceso licitatorio La Secretaría de Educación del Distrito Capital – Alcaldía Mayor de Bogotá, ordenó mediante Resolución No. 3394 de 24 de agosto de 2004, la apertura del procedimiento de licitación pública LP-SED-SPF-015-2004, cuyo objeto era la selección del contratista para celebrar el contrato de construcción de la tercera etapa del proyecto “METROVIVIENDA - EL RECREO de la localidad de Bosa (7), Cra. 99 No. 72-42 Sur.” Al procedimiento de licitación concurrieron dos proponentes CONSORCIO ACU y CONSORCIO OBRAS SED 2004, tal como consta en el acta de cierre No. 297 de 30 de septiembre de 2004. El CONSORCIO OBRAS SED 2004 obtuvo el mayor puntaje de acuerdo con la calificación dada

por la Secretaría de Educación de Bogotá, tal como se desprende de la evaluación técnica y económica y del informe de adjudicación. Mediante Resolución No. 5011 de noviembre 11 de 2004, el Secretario de Educación de Bogotá Distrito Capital, declaró desierta la referida licitación, “por no haber proponentes hábiles”, con fundamento en que ninguna de las propuestas alcanzó el puntaje establecido en el punto 4.2.4., del pliego de condiciones. RECURSO DE APELACION – Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para dirimir conflictos suscitados en la actividad contractual de las entidades públicas / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer controversias originadas en actos administrativos precontractuales El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda, le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” por lo cual esta Jurisdicción Especializada resulta competente para conocer de la presente controversia teniendo en cuenta que los actos acusados provienen del Distrito Capital de Bogotá –Secretaría de Educación–, ente territorial, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, medida en la cual tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Se agrega aquí que aquellos actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del

contrato, en la etapa de formación de la relación contractual -conocidos como actos previos-, constituyen verdaderos actos administrativos pasibles de las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma y oportunidad que allí se contempla y, además, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la llamada a dirimir las controversias que se originan en la actividad contractual de las entidades estatales, de acuerdo con los dictados del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTIULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 30 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 75

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Caducidad / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó al presentarse demanda dentro del término legal / COMPUTO DEL TERMINO – Contado a partir de los treinta días siguientes a la audiencia de adjudicación En el presente caso se tiene establecido que el 11 de noviembre de 2004 se llevó a cabo la Audiencia de Adjudicación de la licitación pública LP-SED-SPF-015 de 2004 con la presencia de los dos proponentes, en la cual se comunicó el acto de declaratoria de desierta, contenido en la Resolución 5011 expedida en la misma fecha, al paso que la demanda en este proceso se presentó el 10 de diciembre de 2004, esto es dentro del término de los 30 días siguientes a la audiencia de

adjudicación, ante lo cual se concluye que la acción contractual se ejerció en la oportunidad prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto cabe recordar que el cómputo de días hábiles para efectos del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluye los días no laborables de conformidad con las previsiones del artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (CRPM), teniendo en cuenta, además la Ley 51 de 1983 que trasladó el descanso remunerado de algunos días festivos al lunes siguiente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 62 / CODIGO CIVIL – ARTIULO 70 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 87 / LEY 51 DE 1983

LEGITIMIDAD EN LA CAUSA DE CONSORCIOS – Tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales. Reiteración jurisprudencial / LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR ACTIVA – Reconocida al consorcio accionante Resulta útil mencionar el efecto que se desprende del contenido del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la suficiencia y pertinencia de la demanda presentada por el apoderado judicial debidamente facultado mediante poder otorgado por el representante del CONSORCIO OBRAS SED 2004, amén de que en este proceso también se vincularon todos los miembros o integrantes del referido consorcio, en la medida que personalmente otorgaron poder al mismo apoderado, en atención al requerimiento ordenado por esta Corporación. Se recuerda que el Consejo de

Estado en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2013, resolvió “UNIFICAR la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios para comparecer como partes en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen.” (…) La Sala procederá a revocar la decisión de primera instancia en el punto referido a la excepción de falta de legitimación en la causa, teniendo en cuenta que el asunto que fundamentó la decisión de la primera instancia se encontró superado y que la legitimación en la causa del consorcio debe ser reconocida de acuerdo con la jurisprudencia vigente. NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimidad en la causa de los consorcios y uniones temporales para comparecer en procesos judiciales, consultar sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, Exp. 19933.

NOTA DE RELATORIA: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 7

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE ENTIDADES PUBLICAS – Para elaborar libremente el pliego de condiciones y determinar reglas de adjudicación / PLIEGO DE CONDICIONES – Debe ajustarse a reglas y principios de la contratación estatal / PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION ESTATAL – Transparencia, economía, buena fe, equidad y selección objetiva La Ley 80 de 1993 dio cabida a la autonomía de la entidad estatal para definir los requisitos que deben acreditar los proponentes en el procedimiento de licitación pública y las reglas de la adjudicación del contrato, pero en todo caso del régimen

normativo correspondiente se desprende que la libertad en el diseño del pliego de condiciones debe transitar dentro del marco de las reglas y principios que gobiernan la contratación estatal. Con razón, desde la expedición de la Ley 80 y aún antes de ella, la jurisprudencia advirtió acerca de la existencia de los límites que debe observar la Administración Pública en la definición de todo procedimiento de contratación, entre otros, los derivados de la aplicación de los siguientes principios: i) transparencia, ii) economía, iii) interpretación de las reglas contractuales bajo los mandatos de la buena fe y la equidad y, iv) selección objetiva, todos los cuales se mencionan aquí por su pertinencia en el análisis del caso sub-lite.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

PLIEGO DE CONDICIONES – Noción. Naturaleza jurídica / PLIEGO DE CONDICIONES – Primera regla para determinar la legalidad del acto de adjudicación o declaratoria de desierta del proceso contractual Se recuerda previamente lo que el Consejo de Estado puntualizó desde hace varios años: el pliego de condiciones contiene un acto reglado y reglamentario del procedimiento de contratación estatal, el cual constituye el compendio de los términos y condiciones para las diversas actuaciones dentro del citado procedimiento, como son la presentación de las ofertas, la evaluación y calificación de propuestas y la adjudicación del contrato o la declaratoria de desierta de la convocatoria, a la vez que define las reglas del contrato respectivo. En este orden de ideas, se enuncia la primera regla en el análisis de legalidad del

acto de adjudicación, o en su caso del acto de declaratoria de desierta, según la cual el pliego de condiciones es la ley del procedimiento de contratación y por ello, en el estudio y apreciación del acto atacado en este proceso se debe partir de las reglas del pliego de condiciones. Se pone de presente igualmente la presunción de legalidad que ampara el acto de adjudicación, o de declaratoria desierta, la cual debe ser infirmada para salir avante con la pretensión de nulidad planteada mediante el ataque a las reglas del pliego de condiciones. NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción del pliego de condiciones, consultar sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12037, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por ilegalidad en regla del pliego de condiciones que soporta el acto administrativo / ILEGALIDAD EN REGLA DEL PLIEGO DE CONDICIONES – Por violación a principios de la contratación estatal o aplicación de regla ineficaz La Sala observa que en presencia de una regla del pliego de condiciones, la pretensión orientada a lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se funda en la respectiva disposición del pliego debe soportarse en la prueba de la ilegalidad de la regla aplicada, bien sea por violación de alguno de los principios expresados en las normas antes citadas o por la aplicación de una regla que se advierta ineficaz (esto es una regla que ha debido ser inaplicada), de acuerdo con la expresa disposición de la normativa transcrita.

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACION PUBLICA – Debe fundarse

en causal prevista en pliego de condiciones y en factores objetivos de escogencia / FACTORES OBJETIVOS DE ESCOGENCIA – Enmarcados en criterios de experiencia, organización, equipos, plazo y precio / DECLARATORIA DE DESIERTA – Procede cuando ninguna oferta cumple con los criterios objetivos exigidos en pliego de condiciones Siguiendo los dictados de las normas citadas, la causal en la cual se apoya la declaratoria de desierta una licitación pública debe estar prevista en el pliego de condiciones, fundada en factores de escogencia objetivos (artículo 25-15), los cuales en vigencia de la Ley 80 eran únicamente los enmarcados dentro de los siguientes criterios definidos en dicha ley: experiencia, organización, equipos, plazo y precio, aplicados de acuerdo con la ponderación precisa contenida en los pliegos, de manera que, según se concluye de la normativa de la Ley 80, la causal para declarar desierta la licitación sólo se puede constituir basada en los referidos criterios objetivos. En otras palabras, el acto de declaratoria de la licitación pública se debe apoyar en el supuesto de que ninguna oferta cumple con los criterios de favorabilidad objetivamente señalados en el pliego de condiciones. Se agrega que de conformidad con la Ley 80 expedida en 1993, tales criterios de favorabilidad para adjudicar la oferta o para impedir la adjudicación, debían ser establecidos mediante la ponderación precisa de varios de los factores identificados en la ley, en caso alguno en atención a uno sólo de ellos (artículo 29).

FUENRE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 25 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 29

CRITERIOS DE ADJUDICACION O DECLARATORIA DE DESIERTA – Son aquellos requisitos que comparan propuestas / ACTO DE ADJUDICACION O DECLATORIA DE DESIERTA DE LICITACION PUBLICA – No puede sustentarse en un único criterio o factor de escogencia Los criterios de adjudicación y en su caso los referidos para declarar desierta la licitación en el pliego de condiciones, en los términos de la Ley 80, deben ser de aquellos requeridos para la comparación de las propuestas, lo cual excluye los requisitos que no otorgan puntaje (a partir de la Ley 1150 de 2007 definidos como habilitantes) y, en el marco de la Ley 80, en ningún caso con base en un solo factor, como por ejemplo sería una configuración, entonces no permitida, del precio mínimo erigido como criterio único de adjudicación o de la declaratoria de desierta de la licitación pública.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACION PUBLICA – Causales predeterminadas en pliego de condiciones / CRITERIOS DE SELECCION OBJETIVA – Deben ser posibles de cumplir y no inducir al error a los proponentes Respecto de las causales para declarar desierta la licitación pública, se desprende de la normativa transcrita que la ley exigió su configuración predefinida en el pliego de condiciones de manera excepcional, toda vez que la finalidad de las reglas del pliego de condiciones es la adjudicación del contrato. En consecuencia, los criterios establecidos se deben orientar a la escogencia objetiva y a evitar la

declaratoria de desierta de la convocatoria, según establece el artículo 24 de la ley 80 de 1993, medida en la cual de conformidad con las letras d) y e) de la citada disposición se puntualiza que las reglas de adjudicación deben ser posibles de cumplir, no inducir a error de los proponentes – en lo cual coincide con la exigencia de claridad de la reglay se proscriben las reglas que dependan de la exclusiva voluntad de la entidad contratante, puesto que en ese caso se violaría el principio de selección objetiva.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 24

VIOLACION AL PRINCIPIO DE EQUIDAD Y EQUILIBRIO CONTRACTUAL – Por regla de adjudicación que impone la ejecución contractual sin utilidades para el contratista / EJECUCION CONTRACTUAL SIN UTILIDADES – Constituye evento de imposible cumplimiento para el proponente Se destaca que en desarrollo del principio de equidad y equilibrio contractual, se torna ilegal la regla de selección que impide estructurar una utilidad para la entidad contratista, esto último se precisa de acuerdo con el derecho que le asiste al particular contratista en los términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Con base en lo anterior, se concluye que la regla de adjudicación que impone la ejecución del contrato sin ningún tipo de utilidad o ganancia para el contratista, es violatoria de la Ley 80. Acerca del análisis de la regla del pliego configurada en transgresión del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la Sala advierte que tipifica un caso de ineficacia de la disposición, en los términos del artículo 24 ya comentado, toda vez

que constituye un evento de imposible cumplimiento, en la medida en que el proponente no puede ser compelido a presentar oferta para un contrato que no le representará utilidad alguna. Finalmente, la regla de adjudicación de puntaje que se ajusta a los parámetros de ley, necesariamente debe ser aplicada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 3 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 24

NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACION PUBLICA – Causales Con base en el análisis de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que será presentada de manera esquemática en la presente providencia, la Sala identifica los siguientes supuestos en los cuales procede la decisión de nulidad del acto que declara desierta la licitación pública bajo las reglas de la Ley 80, cuando se comprueba que la regla de asignación de puntaje para adjudicar o declarar desierta: i) no fue establecida o definida en forma clara, completa y equitativa; ii) fue modificada en el momento de su aplicación; iii) se estableció con fundamento en criterios distintos de los fijados para selección objetiva, o en uno sólo de ellos; iv) la regla de adjudicación era imposible de cumplir; v) su aplicación hacía nugatorio el derecho a una utilidad en la ejecución del contrato y, vi) la postura del proponente frente a la regla definida fue contraria a la buena fe exigida en el procedimiento de contratación. PLIEGO DE CONDICIONES – De obligatorio cumplimiento para la entidad pública contratante / JUEZ CONTRATUAL –No puede desconocer o sustituir regla de asignación de puntaje / PLIEGO DE CONDICIONES – Ley del

procedimiento de contratación configurada discrecionalmente por la administración Se advierte que la Administración es la primera llamada a cumplir con las reglas del pliego de condiciones, tanto para adjudicar el contrato como en orden a declarar desierta la licitación, razón por la cual, pasando al escenario del litigio judicial, se enuncia una consideración de la mayor importancia: el juzgador sólo puede desconocer las disposiciones del pliego de condiciones cuando se demuestre el supuesto legal de su ineficacia en los eventos definidos en la ley o la transgresión efectiva de las reglas y principios que rigen la actividad de la Administración. En sentido contrario, en el análisis judicial del procedimiento de contratación estatal, es improcedente desconocer o sustituir una regla objetiva de asignación de puntaje definida de acuerdo con los criterios de Ley, toda vez que se recuerda –cerrando el círculo se está disertaciónque el pliego de condiciones es una ley del procedimiento de contratación que puede ser discrecionalmente configurado por la Administración Pública, dentro de las reglas y principios de la Ley. CRITERIOS DE SELECCIÓN OBJETIVA – Diferencias entre requisitos formales y sustanciales. Desarrollo jurisprudencial La Sección Tercera del Consejo de Estado desarrolló una línea jurisprudencial que propugnó por diferenciar entre los requisitos formales y sustanciales exigidos a los proponentes en los pliegos de condiciones, la cual se formuló veinticinco años atrás, desde la sentencia de 19 de febrero de 1987 (expediente No. 4694), prohijada por la doctrina española y argentina, en cuyos textos se estimó que no

todas las condiciones del pliego tienen en mismo peso y, observando lo anterior, hasta la fecha presente el Consejo de Estado considera que de acuerdo con la “lógica de lo razonable” la entidad contratante puede acudir excepcional y razonadamente a un manejo flexible en la aplicación del pliego de condiciones cuando el apartamiento de la propuesta con relación al contenido de la regla del pliego es de orden menor y no corresponda a requisitos previstos en el pliego en forma sustancial o determinante de las condiciones de la contratación. NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre requisitos formales y sustanciales del pliego de condiciones, consultar sentencia de 19 e febrero 1987, Exp. 4694, MP. Julio Cesar Uribe Acosta RECHAZO DE PROPUESTA EN CONTRATOS ESTATALES – Configura falsa motivación al sustentarse en requisitos formales / RECHAZO DE PROPUESTA – Procede cuando la oferta no reúne las condiciones exigidas en el pliego El Consejo de Estado evidenció la falsa motivación de actos mediante los cuales se rechazó una propuesta, o se negó la asignación de un puntaje, con invocación de requisitos menores, inanes o meros formalismos, de acuerdo con lo que se demostró en el respectivo proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la falsa motivación al rechazar propuestas en procedimientos contractuales, consultar sentencia 3 de mayo de 2001, Exp. 13053, MP. María Elena Giraldo Gómez NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACION – Al fundamentarse en requisito instrumental o formal. Desarrollo jurisprudencial / RECHAZO DE PROPUESTAS – No depende de la libre discrecionalidad de la administración

Similar argumentación sostuvo la jurisprudencia de esta Corporación, entrando en el análisis de los procedimientos de licitación adelantados en vigencia de la Ley 80 de 1993 así ,por ejemplo, declaró la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó una licitación pública por encontrar demostrado, en ese evento particular, que la propuesta del demandante fue descalificada con fundamento en un requerimiento meramente instrumental, no obstante lo cual recordó la obligatoriedad del pliego como regla general de la licitación. Sobre la nulidad del acto de adjudicación y el rechazo de propuestas, consultar sentencia de 21 de noviembre de 2013, Exp. 25397, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera NULIDAD DE REQUISITOS EN PLIEGO DE CONDICIONES – Por falta de competencia. Desarrollo jurisprudencial En otro caso, guardando la misma línea que se refiere al análisis de los requisitos del pliego de condiciones, esta Subsección declaró la nulidad de una cláusula de rechazo por el ítem de personal ofrecido, aspecto que en ese procedimiento de licitación no otorgó puntaje, pero se aplicó en términos de inhabilitar la oferta del demandante por haber presentado el mismo personal en otras licitaciones que simultáneamente adelantaba la entidad contratante. En esa litis el fundamento de la anulación de la respectiva disposición del pliego de condiciones se aproximó desde la óptica de la falta de competencia de la entidad contratante para configurar el respectivo requisito. NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad de requisitos del pliego de condiciones por falta de competencia, consultar sentencia de 25 de junio de 2014, Exp. 33319.

PLIEGO DE CONDICIONES – Diferencias entre requisitos habilitantes y factores técnicos y económicos / REQUISITOS HABILITANTES – Pueden otorgar asignación de puntaje en vigencia de Ley 80 de 1993 / REQUISITOS HABILITANTES – No constituyen factor de calificación a partir de la Ley 1150 de 2007 Bien se sabe que el estudio de los requisitos de los pliegos de condiciones ha derivado, también, en una diferenciación hoy incorporada a nivel legislativo, entre los requisitos habilitantes y los factores técnicos y económicos de calificación de las propuestas, de la cual se ha observado por esta Subsección que los primeros se refieren a calidades de los proponentes y los segundos al contenido de la oferta. No obstante, para el presente proceso se debe tener en cuenta que en vigencia del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, fue permitido estructurar factores de calificación y asignación de puntaje indistintamente basados en las requisitos de los proponentes (hoy denominados habilitantes jurídicos, financieros y de organización) y en los contenidos de la oferta (factores técnicos y económicos de la propuesta), asunto que se modificó a partir de la Ley 1150 de 2007, con base en la identificación y separación de los denominados requisitos “habilitantes” que bajo la nueva legislación no pueden otorgar puntaje, de acuerdo con el artículo 5, cuyo cumplimiento se constituye, entonces, en una condición o de acceso, admisibilidad o, legalmente, de “habilitación” del oferente para participar en el procedimiento de licitación. REQUISITOS HABILITANTES – Deben ser proporcionales y razonables /

DERECHO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES – Configura derecho a la libre concurrencia u oposición en contratación estatal / DERECHO DE LIBRE CONCURRENCIA – Garantiza a los proponentes la participación y la posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración / OBLIGACION DE LA ADMINISTRACION EN CONTRATOS ESTATALES – Abstenerse de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección En relación con los requisitos habilitantes es pertinente mencionar la sentencia C713 de 2009 de la Corte Constitucional, mediante la cual declaró exequible el numeral 1 del mencionado artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, en relación con la expresión, “y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo”, oportunidad en la que esa Corte cerró el paso a la creación de condiciones restrictivas que carezcan de soporte legal o constitucional, a la vez que advirtió que dentro del marco legal, toda restricción que sea impuesta a los requisitos habilitantes para participar en la licitación debe ser proporcional y razonable. NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la libre concurrencia en procedimientos de selección y la determinación de requisitos habilitantes, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-713 de 2009, MP. María Victoria

Calle Correa FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 5 NUMERAL 1

NULIDAD DECLARATORIA DE DESIERTA LICITACION PUBLICA – Implica análisis de reglas que otorgan puntaje para adjudicar el contrato estatal

Sin lugar a dudas, en el escenario del medio de control sobre los actos administrativos en los que se declara desierta la licitación pública se encuentra presente el deber de valorar las reglas que definen puntaje para lograr la adjudicación del contrato, desde la óptica del contenido jurídico y especialmente, desde el ángulo de los aspectos técnicos y económicos de la respectiva disposición, cuestión que pasa por el imperativo de entrar en la valoración cuidadosa de las pruebas técnicas para apoyar debidamente la decisión judicial. CRITERIO DE CALIFICACION – Sistema de media geométrica / SISTEMA DE MEDIA GEOMETRICA – Califica factores económicos de la propuesta / FACTORES ECONOMICOS – Precio del contrato de obra / MEDIA GEOMETRICA – Noción / MEDIA GEOMETRICA – Criterio técnico que impide la adjudicación subjetiva del contrato estatal y garantiza principio de transparencia No cabe duda de la potestad de la Administración Pública, discrecional y razonada, para acogerse a la formulación matemática de la media geométrica como un criterio de calificación del factor económico referido al precio del contrato de obra y definir, igualmente, los parámetros de asignación de puntaje en relación con la referida medida. En la anterior afirmación la Sala hace referencia al concepto matemático de la media geométrica que se expresa en la siguiente formulación algebraica: de una cantidad arbitraria de números (por decir n números) la media geométrica corresponde a la raíz n-ésima del producto de todos los números. (…) Se conocen las bondades de la utilización de esta medida de tendencia, por cuanto resulta menos sensible que el promedio simple a los

datos extremos de la muestra, a la vez que se advierten desventajas, en cuanto puede constituir una formulación compleja o de dispendiosa aplicación. No obstante, la adopción de la media geométrica constituye, sin hesitación, la configuración de una regla objetiva, justa, y clara de conformidad con las exigencias del principio de transparencia, expresadas en la letra b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En el mismo sentido la decisión administrativa de utilizar la media geométrica se advierte apoyada en un criterio técnico, medida en la cual es incuestionable que desarrolla el principio de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuanto configura una herramienta para impedir la adjudicación subjetiva y arbitraria.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 24 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 29

APLICACION SISTEMA DE MEDIA GEOMETRICA – Implica conjunción de fórmula matemática, datos y método para calificar Siguiendo las directrices de las normas antes citadas, igual claridad y justeza deben observar las reglas que completan la aplicación de la media geométrica, mediante la asignación de puntaje a las propuestas en relación con la referida media geométrica, cuya definición es imprescindible para que la formulación pueda aplicarse, como por ejemplo, la identificación de los rangos previamente determinados o determinables en orden a calcular el puntaje de cada propuesta. Se refiere la Sala a que la aplicación de la media geométrica no termina con la fórmula inicialmente enunciada, toda vez que la regla completa, además de definir

los datos que se tendrán en cuenta para el cálculo respectivo, debe establecer el método para calificar las propuestas en relación con la media así obtenida, lo que sucede usualmente a través del cálculo de la diferencia entre el valor de la media geométrica y el de cada propuesta. Igualmente, siendo la media geométrica utilizada como una medida de tendencia central de las cifras de las propuestas y el presupuesto oficial, es razonable la utilización de rangos para determinar el puntaje, con la posibilidad de asignar cero puntos, por ejemplo, a las propuestas que se alejen de la media en un porcentaje o valor relativo predeterminado, en cuanto se puede estimar que las propuestas distantes de la media presentan datos que en una determinada medida se encuentran por fuera de la condición media del mercado. APLICACION DE FORMULAS MATEMATICAS EN LICITACION PUBLICA – La fórmula matemática de desempate se elige aleatoriamente / FORMULAS MATEMATICAS – Constituyen factores de selección indeterminados que tras su elección, son determinables Se conoce también que la aplicación de las fórmulas, puede ser selectiva mediante criterios aleatorios, lo cual constituye un método que se aplica en las licitaciones con la conciencia de que impide la predicción del resultado exacto, en cuanto plantea una o varias fórmulas matemáticas que se invocan para ser desarrolladas con datos que no son conocidos en el momento en que se formula la oferta; en términos jurídicos se trata de factores de selección que pueden ser indeterminados pero claramente determinables para establecer la regla de asignación del puntaje. SISTEMA DE MEDIA GEOMETRICA – Impide conocer previamente el precio y

la utilidad que debe proponerse, garantizando principio de transparencia / MEDIA GEO