CE-25000-23-26-000-2005-00280-01(37423)-2011

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Niega. No declara nulidad / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE - Contra acto proferido por la Junta Directiva de ETB que expidió Reglamento Interno de contratación / FACULTAD PARA PARA EXPEDIR REGLAMENTO INTERNO DE CONTRATACIÓN - Configurada. De Junta Directiva de ETB / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - No es causal de nulidad de acto administrativo de carácter general / SELECCIÓN DE CONTRATISTA - Autonomía contractual / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA SERVIDORES PÚBLICOS Y PARA LOS PARTICULARES CONTRATADOS - Aplicación de ley / CLÁUSULAS OBLIGATORIAS - Garantiza el principio de transparencia en los procesos de contratación y evita procesos de corrupción [L]a Sala encuentra que la ETB se amparó en competencias atribuidas directamente por el legislador para expedir los actos demandados. Por esta razón, la Sala se aparta del fallo de primera instancia (…) En cuanto a la violación del principio de publicidad alegada por el actor, la Sala encuentra que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad a sus destinatarios; por lo tanto, la falta de publicación de los actos administrativos demandados no afectan su validez, sino su eficacia (…) No encuentra la Sala que los apartes de la señalada resolución resulten contrarios a la legislación comercial, pues de conformidad con la norma demandada los interesados en contratar con la empresa pueden presentar sus propuestas, bajo el entendido de que la empresa, en ejercicio de su autonomía

contractual, podrá seleccionarlas o no de acuerdo con los criterios trazados para ello (…) Así mismo, el demandante considera que un aparte del artículo 5 de la mencionada resolución también debe ser declarado nulo (…) Para la Sala, la disposición demandada no pretende extender el régimen de deberes y prohibiciones de los servidores públicos a los particulares que contraten con la entidad; todo lo contrario, lo que busca la norma acusada es que, en aras de garantizar la transparencia y neutralidad en los procesos de contratación que la empresa adelante, se apliquen los regímenes de responsabilidad previstos en la ley, tanto para los servidores públicos de la entidad como para los particulares que sean contratados por la misma. (…) Con relación a la resolución No. 005 de 1998, el demandante plantea la nulidad de algunos apartes del artículo 1. (…) A juicio de la Sala, el hecho de que la ETB imponga a sus contratistas cláusulas obligatorias que tienen como finalidad garantizar la transparencia en los procesos de contratación y evitar procesos de corrupción, no desconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Niega. No declara nulidad / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE - Contra acto que fijó las Condiciones Generales para la contratación de bienes y servicios, y para contrataciones de obra / REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EFICAZ PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Deben acreditarse por parte del contratista, además de la capacidad exigida por ley / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES EN CONTRATACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación normativa. Ley 80 de 1993 / OFERTA COMERCIAL EN PROCESO DE CONTRATACIÓNProhibición / VALOR DE TRABAJOS U OBRAS COMPLEMENTARIASFijación de precios [E]n cuanto al reglamento de contratación contenido en lo que la ETB llama “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”, el actor plantea la nulidad de los apartes de cinco de sus disposiciones. (…) El artículo 3 establece como requisito esencial para que una oferta pueda ser considerada por la ETB que el oferente tenga internet, correo electrónico, un hardware y un software con determinadas especificidades tecnológicas, lo que a juicio del actor vulnera el artículo 1503 del C.C y el artículo 13 de la Constitución Política. La Sala considera que el objeto de esta norma es establecer una serie de requisitos esenciales que los futuros contratistas deben acreditar con el fin de que la empresa prestadora del servicio pueda garantizar la eficacia del mismo y pueda competir en condiciones de igualdad con aquellos agentes privados que también prestan dichos servicios; por tal razón, no encuentra la Sala que la norma acusada vulnere el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política. (…) Así las cosas, la Sala no le haya razón al demandante, al afirmar que la ETB al establecer requisitos y condiciones que deben cumplir sus futuros contratistas, con el fin de que la entidad pueda

garantizar la prestación de un mejor servicio, adicionales a la simple capacidad exigida por la ley, esté vulnerando el artículo 1503 del C.C. (…) El artículo 7 numeral 7.9 establece que con la presentación de la oferta el oferente manifiesta no estar incurso en inhabilidades y de estarlo obligarse a pagar una indemnización, sin que la norma fije expresamente cuáles son dichas inhabilidades y cuál sería el monto y las condiciones de la indemnización, por lo tanto, se estarían vulnerando los artículos 1524 y 1508 del C.C. (…) El artículo 44.4. de la Ley 142 de 1994 establece una excepción a la regla general de la operatividad del derecho privado que solo resulta aplicable a algunas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellas susceptibles de calificarse como “entidades estatales”. En efecto, según esa norma: “Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten los servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.” (…) El artículo 13 (…) no desconoce los términos de la oferta comercial, pues se reitera, la ETB en esta etapa del proceso de contratación podrá formular simples invitaciones a ofrecer que no constituyen oferta comercial y, en consecuencia, carecen de sus efectos. (…) El artículo 1º dispone que cuando por cambio u omisión de especificaciones, se requiera efectuar trabajos u obras complementarias cuyo valor no esté pactado en el contrato, el contratista presentará los respectivos precios; sin embargo, en caso de que no se llegue a un

acuerdo con el contratista el Ordenador del Gasto podrá determinarlos. (…) A juicio de la Sala, la entidad contratante le ofrece al contratista la oportunidad de fijar unos precios de acuerdo con valores comerciales y rendimientos reales y sólo en el caso de que el contratista no lo haga o se aparte de dichos precios, la empresa podrá hacer uso de sus facultades para ajustar los precios, pero siempre en cumplimiento de los criterios pactados por ambas partes en el respectivo contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1503 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1524 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1508 / LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - No es causal de nulidad. No afecta su validez sino su eficacia En cuanto a la violación del principio de publicidad alegada por el actor, la Sala encuentra que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad a sus destinatarios; por lo tanto, la falta de publicación de los actos administrativos demandados no afectan su validez, sino su eficacia. El acto administrativo que no ha sido publicado existe como tal una vez se hayan producido los elementos esenciales de su legalidad; sin embargo, sus efectos en el mundo de derecho sólo se producirán una vez el acto sea publicado; de lo contrario, la decisión permanecerá al interior de la

administración, será inoponible frente a terceros y carecerá de obligatoriedad para los mismos. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Rango constitucional. Constitución económica / SUJETOS QUE PUEDEN PRESTAR SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación normativa / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen mixto. Oficiales, mixtas o privadas / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ - Empresa oficial. Entidad pública El caso objeto de estudio está relacionado con los servicios públicos domiciliarios, concretamente, con las empresas prestadoras de dichos servicios y la naturaleza jurídica de algunos de sus actos. (…) Tratándose de los sujetos que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, el legislador estableció expresamente qué personas pueden prestar estos servicios [en] (…) el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 (…) Ahora bien, respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios el legislador también consagró un régimen mixto, lo que significa que dichas empresas pueden ser de tres clases: oficiales, mixtas o privadas, dependiendo de la composición de su capital social. El tema de la naturaleza jurídica de las empresas oficiales de servicios públicos no genera ninguna dificultad, pues al no tener en su capital social aportes privados, éstas son definidas como entidades públicas y, más aún, después de que la Ley 489 de 1998, al establecer la integración de la Rama Ejecutiva del poder público en Colombia, sólo mencionó de manera explícita a las empresas oficiales de servicios públicos, artículos 38 y 68 (…) Así las cosas, a partir del 29 de diciembre de 1997,

la ETB se constituyó como una empresa de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, la naturaleza de su capital no siempre ha sido la misma, hasta el 17 de marzo del año 2000, año en que se llevó a cabo la enajenación de parte de la propiedad accionaria, la ETB era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial. A partir de dicha venta, la empresa tuvo un carácter mixto, pues su capital ya no pertenecía en un 100% a entidades públicas, pero estas sí conservaban más de un 50%. En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P al momento de expedir los actos administrativos demandados era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, pues su capital era 100% estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 4889 DE 1998ARTÍCULO 68

ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS POR EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Establecen reglas contractuales a través de Manuales de contratación / JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS - Facultades / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN MATERIA CONTRACTUAL - Régimen especial. Por regla general se aplican las normas de derecho privado y excepcionalmente las normas de derecho público / SELECCIÓN DE CONTRATISTA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación normativa aplicable [L]a Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de

servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional. Por otra parte, para la Sala resulta oportuno señalar que la competencia de la Junta Directiva de la ETB para dictar las normas demandadas también encuentra fundamento en el artículo 438 de C.Co, según el cual, salvo disposición estatutaria en contrario, las Juntas Directivas de las Sociedades Anónimas tendrán atribuciones suficientes para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. (…) En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993. Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias

de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común. (…) En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 438 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00280-01(37423)

Actor: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MATAMOROS

Demandado: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra la resolución No. 003 de febrero 11 de 1998, la resolución No. 005 de 12 de mayo de 1998, ambas

proferidas por la Junta Directiva de la ETB, y sus reglamentos de contratación contenidos en lo que la entidad demandada denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”.

I. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS

1. Resolución No. 003 de febrero 11 de 1998. Expedida por la Junta Directiva de la Entidad de la ETB. “Por la cual se expide el Reglamento Interno de contratación para la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, S.A

E.S.P”.

2. Resolución No. 005 de 12 de mayo de 1998. Expedida por la Junta Directiva de la Entidad de la ETB. “Por la cual se modifica la resolución No. 003 de febrero 11 de 1998”.

3. El acto de carácter general contenido en lo que la Entidad Estatal demandada denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”. Sin fecha y sin designación del funcionario que decretó su expedición.

II. NORMAS INVOCADAS POR EL DEMANDANTE COMO VIOLADAS Y EL

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

1. Normas violadas: El actor mencionó como normas violadas las siguientes: los artículos 6, 13, 84 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2, 3, y 43 del Código Contencioso Administrativo1; la Ley 57 de 1985; la Ley 142 de 1994; los artículos 824, 857, 860,

1036 y siguientes del Código de Comercio2; los artículos 1501, 1502, 1503, 1508, 1524, 1532, 1533, 1592, 1594, 1600, 1959 del Código Civil3; y el artículo 305 del Código Penal4.

2. Concepto de la violación: El demandante expone varios conceptos de violación, unos relacionados con las pretensión pricipal, la declaración de nulidad total de los actos demandados; y otros relacionados con la pretensión subsidiria, la declaración de nulidad parcial de dichos actos. 2.1. Conceptos de violación relacionados con la pretensión principal. 2.1.1. Afirma el demandante que la expedición de los actos demandados, normas que a su juicio son actos administrativos de contenido general, por parte de la Junta Directiva de la ETB sin el cumplimiento del requisito legal de la publicidad viola los mandatos contenidos en normas superiores, concretamente los artículos 2, 3 y 43 del C.C.A.; el artículo 379 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y los artículos 1, 5 y 14 de la Ley 57 de 19855 2.1.2. Para el actor, las normas acusadas también deben ser declaradas nulas por falta de competencia de la autoridad que las profirió. En opinión del demandante, las normas de carácter general a las que los particulares deben someterse para contratar con las empresas oficiales que presten servicios públicos domiciliarios están dadas por el Congreso de la República (Ley 142 de 1994, C.C. y C.Co.), por el Presidente de la República en el ejercicio de su función reglamentaria y por las

Autoridades de Regulación Inspección y Vigilancia. En este sentido, afirma el demandante que del examen de dichas normas no se desprende que las empresas oficiales que presten servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB, tengan competencia para darse un reglamento de contratación propio y diferente a las disposiciones civiles y comerciales que regulan la materia; así como también, más exhorbitante que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 1 En adelante C.C.A. 2 En adelante C.Co. 3 En adelante C.C. 4 Folios 18 a 19 del C. No.1. 5 Folios 19 a 26 de C. No.1. El demandante sostiene que los actos acusados establecen un procedimiento licitatorio extraño a las disposiciones civiles, comerciales y de contratación pública; definen cláusulas esenciales; limitan la capacidad de contratación a quienes tengan internet; obligan a los contratistas a constituir garantías excesivamente altas, y establecen la posibilidad de que la Administración exija al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal del contrato y la indenmización de perjucios por incumplimiento. Por todo lo expuesto, el actor considera que la ETB, a través de su Junta Directiva, se dotó de sus propios códigos de derecho privado sin competencia para ello, vulnerando los artículos 6, 84 y 209 de la Constitución Política6. 2.2. Conceptos de violación relacionados con la pretensión subsidiaria. 2.2.1. Respecto a la resolución No. 003 de 1998, el actor señala como nulos algunos apartes de dos de sus disposiciones.

En primer lugar, varios apartes del artículo 4 de la resolución son considerados nulos por el demandante porque a su juicio contravienen los artículos 860 y 857 del C.Co. Pues según el reglamento de la ETB, una vez la entidad trámita las licitaciones quien presenta la mejor oferta no tiene derecho a ser adjudicatario, simplemente adquiere el derecho a particiar en una etapa posterior de la negociación7. En segundo lugar, para el actor un aparte del artículo 5 de la mencionada resolución también debe ser declarado nulo. En su opinión, esta norma establece la aplicación del régimen de responsabilidades de los servidores públicos a quienes contraten con la entidad, lo que resultaría contrarío a lo preceptuado por los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Constitución Política. Adicionalmente, dicha dispocisión violaría el principio de igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto la ETB sería la única empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios con un régimen jurídico especial y diferente en esta materia8. 6 Folios 26 a 30 del C. No.1. 7 Folios 30 a 33 del C. No.1. 8 Folio 33 del C. No.1. 2.2.2. Con relación a la resolución No. 005 de 1998, el demandante plantea la nulidad de algunos apartes del artículo 1, que modifcó el artículo 6 de la resolución No. 003 de 1998. Para el demandante, dicha norma establece una cláusula obligatoria que desconoce la autonomía de la voluntad de los particulares que deseen contratar

con la ETB y, adicionalmente, se convierte en un requisito esencial de imposible cumplimiento para el contratista, ya que éste no podrá garantizar, como lo exige la norma demandada, que “ninguna persona al servicio de la Empresa ha recibido ni recibirá beneficio directo o indirecto resultante de la adjudicación, celebración o ejecución del contrato”, en consecuencia, dicha norma resultaría contraria a los artículos 1501,1502, 1532, 1533 y 1602 del C.C. y también los artículos 824 y 864 del C.Co9. 2.2.3. Finalmente, en cuanto al reglamento de contratación contenido en lo que la ETB llama “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”, el actor plantea la nulidad de los apartes de cinco de sus disposiciones. Según el actor, el artículo 3 establece como requisito esencial para que una oferta pueda ser considerada por la ETB que el oferente tenga internet, correo electrónico y un hardware y software con determinadas especificidades tecnológicas, lo que a su juicio vulnera el artículo 1503 del C.C. que exige como único requisito para contratar ser “persona legalmente capaz”, y también resultaría violado el artículo 13 de la Constitución Política, pues con dichas exigencias se estaría discriminando a quienes no dispongan de acceso a deteminada tecnología10. Así mismo, para el demandante, el artículo 7 numeral 7.9 debe ser declarado nulo, por cuanto al establecer que con la presentación de la oferta el oferente manifiesta

no estar incurso en inhabilidades y de estarlo obligarse a pagar una indenmización, sin que la norma fije expresamente cuáles son dichas inhabilidades y cúal sería el monto y las condiciones de la indenmización, se estarían vulnerando los artículos 1524 y 1508 del C.C11. 9 Folios 34 a 35 del C. No. 1. 10 Folios 35 a 36 del C. No.1. 11 Folios 36 a 37 C. No.1. A juicio del actor, también resultarían nulos algunos apartes del artículo 13 del señalado reglamento, por cuanto según lo dispuesto en dicha norma la ETB en cualquier momento del proceso de contratación podría adelantar una etapa de negocaición para plantear fórmulas y alternativas que redunden en su exclusico beneficio, lo que desconocería los términos de la oferta pública12. También son acusados algunos apartes del artículo 16 por considararlos reglas ilegales y abusivas a las cuales se pretende somenter a los posibles contratistas. Para el actor, la obligación de constituir una garantía de cumplimiento por un monto equivalente al 30% del valor del contrato; una garantía de calidad y funcionamiento de los bienes por un monto equivalente al 50% del valor de los bienes entregados; una garantía de calidad de los servicios prestados por un monto equivalente al 30% del valor de los servicios y una garantía de responsabilidad equivalente la 15% del precio del contrato, violarían el artículo 1036 del C.Co., y las reglas contenidas en el Decreto 679 de 199413. Adicionalmente, el mismo artículo 16 establece que si a juicio de la ETB el

contratista ha incumplido cualesquiera de sus obligaciones, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y del derecho de la entidad a reclamar el cumplimiento del mismo, ésta podrá, de manera simultánea, imponer al contratista una seria de sanciones, lo que que a juicio del actor resulta contrario a las leyes civiles (artículos 1594, 1600 y 1959 del C.C.), comerciales y penales, en la medida en que una sanción moratoria del 1.5% semanal excede el interés bancario corriente y se constituye en usura y una sanción penal compensatoria del 50% resulta confiscatoria. En consecuencia, afirma el demandante, estas facultades excesivas de la ETB se convierten en atropellos a la administración de justicia y los derechos fundametales de la propiedad, el debido proceso y el derecho de defensa14. Finalmente, el actor considera que algunos apartes del artículo 1 del reglamento deben ser declarados nulos por ir en contra del principio de autonomía de la voluntad que se predica del contratista, su capaciad y consentimiento, pues, en virtud de esta norma, si el contratista no está de acuerdo en ejecutar una actividad 12 Folios 37 a 38 C. No.1. 13 Folios 38 a 41 C. No.1. 14 Folio 41del C. No.1. a cambio de un precio no pactado, el supervisor del contrato, de la ETB, podrá imponerlo unilateralmente15.

III. TRÁMITE DEL PROCESO

1. Antecedentes.

El 11 de febrero de 1998, mediante resolución No. 003, la Junta Directiva de la ETB, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, expidió el

“Reglamento Interno de contratación” de la entidad. Posteriormente, este Reglamento fue modificado mediante la resolución No. 005 de ese mismo año proferida por el mismo órgano. La ETB también expidió la norma que la propia entidad denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”, documento del que no consta fecha ni designación del funcionario que decretó su expedición y, que, según lo afirma la entidad demandada16, fue implementado por esta a partir del año 2004.

2. Demanda. 2.1. La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 200417 y mediante auto del 19 de mayo de 2005 fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca18, ordenándose además que fuera notificado el representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el agente del Ministerio

Público. El demandante formula una pretensión principal y una subsidiaria. En cuanto a la pretensión principal, el actor solicita que se declare la nulidad total por falta de competencia y por vicios legales en su expedición de todos los actos demandados, a saber: a) la resolución No. 003 de febrero 11 de 1998, b) la resolución No. 005 de 12 de mayo de 1998, expedidas ambas por la Junta Directiva de la Entidad demandada, y c) el acto de carácter general contenido en lo que la Entidad Estatal 15Folio 42 del C. No.1. 16 Folio 179 del C. No.1. 17 Folios 1 a 44 del C. No.1. 18 Folios 47 a 48 C. No. 1.

demandada denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”, sin fecha y sin designación del funcionario que decretó su expedición. Respecto de la pretensión subsidiaría, tal y como se señaló arriba, el demandante solicita que, en su defecto, se declaren nulos algunos apartes de las normas demandadas. 2.2. El 12 de julio de 2005, la entidad demandada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en el que solicitó el rechazo de la misma, argumentando que los actos demandados no son actos administrativos19. La apoderada de la entidad demandada afirma que desde el 29 de diciembre de 1997 la ETB operó como una empresa de servicios públicos, a la que se le aplicaba el derecho privado de conformidad con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y que hasta marzo del 2000 ostentó el carácter de empresa oficial, pues el 100% de su capital era de entidades públicas; sin embargo, a partir de esa fecha, la empresa tuvo un carácter mixto, pues el 50% de su capital dejó de ser público, lo que no trajo como consecuencia un cambio en el derecho aplicable, es decir, la ETB continuó operando con base en las reglas del derecho privado. En este orden de ideas, la ETB al expedir los actos demandados quedó cobijada por el derecho privado, debido a su carácter de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios; y por tanto, dichos actos, expedidos por su Junta Directiva,

no podrían calificarse como actos administrativos sino como simples manuales o instructivos internos de contratación, que sólo tendrían fuerza vinculante en la medida en que fueran incorporados en los términos de referencia o en los contratos individualmente considerados, pues Ley 142 de 1994 establece que estas empresas estarán sometidas a sus propias disposiciones y al derecho privado. Por otra parte, su denominación como resoluciones, bajo ninguna circunstancia cambia su naturaleza, convirtiéndolas en actos administrativos. Finalmente, afirma la apoderada de la entidad demandada, que lo mismo se debe predicar del documento contentivo de las condiciones generales de contratación que fueron implementadas en el año 2004, es decir, por las razones antes expuestas, tampoco podrían calificarse como actos administrativos. 19 Folios. 51 a 63 C. No. 1. 2.3. El 22 de julio de 2005, el demandante se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada, afirmó que los actos demandados, que la entidad llama simples manuales internos de contratación, fueron expedidos por la Junta Directiva de la entidad en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, fueron motivados y firmados por el Alcalde Mayor de Bogotá como Presidente de dicha Junta, y son aplicados a todos los contratos que celebre la ETB, es decir, son reglas imperativas aplicables a todos los contratos y con la capacidad de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, lo que sin duda los califica como actos administrativos. A juicio del demandante el hecho de que la ETB sea una empresa de servicios

públicos domiciliarios de carácter mixto, sometida al derecho privado, no la convierte en una entidad de derecho privado; todo lo contrario, sigue siendo una entidad pública estatal y, por tanto, sometida a las normas constitucionales destinadas a regular la actividad de las autoridades públicas; por lo menos, cuando dicha entidad se comporte como tal, siendo este caso, para el demandante, una manifestación clara de dicha situación20. 2.4. Por medio de auto de 23 de marzo 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de reposición confirmando el auto admisorio de la demanda proferido el 19 de mayo del 200521. Sost