CE-25000-23-26-000-2005-00726-01(AP)-2010

HURTO DE TAPAS DE ALCANTARILLAS - Hecho notorio. Hecho de un tercero De acuerdo con la intervención de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se evidencia que dicha entidad no ha sido indiferente al problema planteado, puesto que ha realizado las labores necesarias para evitar que las alcantarillas y los sumideros se encuentren sin tapa y así evitar peligros que puedan ocasionarse a los habitantes de la ciudad y que, por lo mismo, puedan verse afectados derechos colectivos. Además, es un hecho notorio la afirmación hecha por la Alcaldía de Bogotá D.C. en el sentido de que estos elementos son hurtados por delincuentes con el fin de apropiarse del hierro y venderlo, lo cual conduce a pensar que aunque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá haya colocado los elementos faltantes, los delincuentes están prestos a realizar nuevamente el hurto, actuaciones de terceros que no pueden ser controladas integralmente por parte de la entidad, sino que se requiere de la colaboración eficaz de otras autoridades. De acuerdo con las pruebas aportadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se logra establecer que ésta ha realizado las labores necesarias para la solución del problema que se debate, así como que ha tomado las acciones pertinentes, circunstancia que se respalda con los contratos de obra y suministros suscritos por esta y por los informes de instalación de tapas de alcantarillas en los sitios en los que hagan falta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00726-01(AP)

Actor: JAIME HERNAN RAMIREZ GASCA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 16 de marzo de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera (Subsección “A”) desestimó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 3 de mayo de 2005 el ciudadano JAIME HERNAN RAMIREZ GASCA instauró

acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. 1.1. Hechos Las alcantarillas sin tapa existentes en las calles, avenidas, autopistas e intersecciones de Bogotá representan un peligro inminente para la segura movilidad de los peatones y vehículos que transitan por estas. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Que se ordene a la entidad competente hacer mantenimiento sobre las alcantarillas sin tapa existentes en Bogotá, de tal manera que aminore el riesgo de accidentalidad, y se instalen señales preventivas del riesgo.

Que se ordene a la entidad competente tomar las medidas necesarias para sellar las alcantarillas sin tapa que existan en Bogotá e inventariarlas. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante apoderado propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” argumentando que en la Avenida Caracas la entidad responsable del mantenimiento de las tapas de alcantarilla es la empresa Transmilenio.

Manifestó que los hechos que dieron origen a la presente acción se encuentran superados, ya que esa entidad desde hace varios años viene implantando normatividad y técnicas tendientes a la solución definitiva del hurto de tapas de alcantarillas, como es la suscripción de contratos de prestación de servicios y de suministros para su instalación.1 Puso de presente que la acción impetrada es improcedente ya que los problemas surgidos con ocasión de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado competen a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante apoderado propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” argumentando que esa entidad no es la competente para restaurar e instalar tapas de alcantarillado o teléfono. Propuso la excepción de “cosa juzgada” manifestando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 10 de abril de 20022 ya se había pronunciado sobre el tema, siendo los mismos hechos y análogas pretensiones, en la que se negaron las pretensiones, decisión que fue confirmada

por el Consejo de Estado, Sección Primera mediante sentencia del 11 de julio de 2002 en que se estableció: “Por lo tanto, si bien la falta del mencionado elemento pone en peligro la vida e integridad personal y otros bienes, no es lo menos, como ya se anotó, que de las pruebas y respuestas obrantes infiere la Sala que no aparece acreditado que la administración una vez requerida específicamente sobre el asunto, haya sido remisa a cumplir con su obligación de instalar la tapa de la alcantarilla” C.P.: Olga Inés Navarrete Barreto.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 17 de noviembre de 2005 con la asistencia del actor popular, el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Directora de Representación Judicial y Actuación Administrativa y el Director de la Unidad de Apoyo Técnico de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Procurador Once en lo Judicial. Se declaró fallida por no arribar a fórmula de pacto de cumplimiento.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1 Folios 168 a 252. 2 Demandante: Carmen Socorro Patiño Albarracín. AP 2001-390. 4.1. El actor y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación de la demanda respectivamente.

4.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. manifestó que agotada la etapa

probatoria se concluye que los hechos plasmados en la demanda son una apreciación subjetiva del actor, ya que no se le puede endilgar a las entidades que prestan servicios públicos ni al Distrito Capital los hechos de delincuencia acaecidos en la ciudad con respecto al hurto de las tapas de alcantarilla. Afirmó que la acción popular no es el medio más eficaz para alcanzar el cometido que busca el actor, debido a que pudo acudir al aviso, queja o derecho de petición en la entidad respectiva.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 16 de marzo de 2006 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera (Subsección “A”) desestimó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de ”falta de legitimación en la causa”

propuesta por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Consideró que la Empresa de Agua y Acueducto de Bogotá ha efectuado las acciones pertinentes para contrarrestar la ausencia de tapas de alcantarilla en la ciudad como son campañas para promover la corresponsabilidad de los ciudadanos con las autoridades y el cambio del material de fabricación de estas para que cese su hurto, para cuyo fin celebró contratos de suministro y de prestación de servicios.3 Así las cosas, consideró que al no evidenciarse omisión o negligencia atribuible a la Empresa de Agua y Acueducto de Bogotá no se presenta vulneración a los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

3 Folios 168 a 171 y 173 a 176.

III. LA IMPUGNACION El actor replicó manifestando que la obligatoriedad de la Empresa de Agua y Acueducto de Bogotá es prestar con eficiencia un servicio público y hacer cesar el peligro que representan para la ciudad las alcantarillas sin tapa.

Argumentó que los hechos que conllevaron a la interposición de la acción son notorios, por lo que se le debe conminar a la entidad demandada a realizar una obligación de hacer en la que se haga cesar el riesgo que constituye para los ciudadanos las alcantarillas sin tapa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: «Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.» El actor solicita la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, seguridad y

salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna que estima vulnerados por cuanto las alcantarillas sin tapa existentes en las calles, avenidas, autopistas e intersecciones de Bogotá representan un peligro inminente para la segura movilidad de los peatones y vehículos que transitan por estas. Del acervo probatorio se destaca:  Noticias de un periódico de circulación nacional aportadas por el actor en que se observa la problemática existente en la ciudad por la falta de tapas de alcantarilla.4  Informe de reposición de elementos de alcantarillado presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en los años 2004 y 2005 en que se aprecia:5 AÑO 2004 Cargue instalado 73 Cargue reconstruido 19 Rejilla sumidero 174 instalada Sumidero 947 reconstruido Tapa circular 1019 instalada Tapas concreto 141 sumidero instalada Total general 2373 AÑO 2005 Cargue instalado 131 Cargue 13 reconstruido 4 Folios 10 y 254 a 256. 5 Folio 167. Rejilla sumidero 777 instalada Sumidero 11 construido Sumidero 589 reconstruido Tapa circular 1292 instalada Total general 2813  Contrato de prestación de servicios 1-05-32300-33100-662-2004 suscrito el 28 de diciembre de 2004 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la empresa Gaona Currea Servicios Administrativos Ltda., con el

objeto de diagnosticar y verificar reclamos para el mantenimiento y operación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y por la gestión de operación comercial de las zonas 2 y 3 del acueducto de Bogotá.6  Contrato de suministro 1-06-31100-32100-34100-35100-309-2003 suscrito el 29 de julio de 2003 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal Suministros 2003 con el objeto de contratar el suministro e instalación de placas de concreto reforzado con tapa para pozo de inspección en las zonas 1 a 5 de Bogotá.7  Informe de instalación de tapas de alcantarilla faltantes en la zona 2 de Bogotá presentado el 7 de agosto de 2006 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el que se aprecian 19 fotografías con sus respectivas direcciones y las tapas de concreto instaladas.8 6 Folios 168 a 172. 7 Folios 173 a 178. 8 Folios 183 a 185.  Contrato de suministro 1-06-30100-545-2003 suscrito el 24 de enero de 2006 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Empresa Manufacturas de Cemento S.A. con el objeto de suministrar marcos, rejillas y vigas para sumideros convencionales y transversales en concreto y placas circulares de concreto reforzado incluida la tapa para las zonas 1 a 5 de Bogotá.9  Contrato de obra 1-01-32100-43-2004 suscrito el 24 de enero de 2006 entre

la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Consorcio CIMELEC - CABRERA con el objeto de instalar marcos, vigas y rejillas para sumideros convencionales y transversales en concreto reforzado y placas circulares de concreto reforzado incluida la tapa en Bogotá.10  Contrato de obra 1-01-32100-46-2004 suscrito el 24 de enero de 2006 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el contratista Diego Jaramillo Gómez con el objeto de instalar marcos, vigas y rejillas para sumideros convencionales y transversales en concreto reforzado y placas circulares de concreto reforzado en Bogotá.11  Contrato de obra 1-01-31100-407-2004 suscrito el 24 de enero de 2006 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el contratista Alvaro Sabbagh San Vicente con el objeto de instalar marcos, vigas y rejillas para sumideros convencionales y transversales en concreto reforzado y placas circulares de concreto reforzado en la zona 1 de Bogotá, localidades de Suba y Usaquén.12  Contrato de obra 1-1-33100-655-2004 suscrito el 24 de enero de 2006 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Consorcio Andes con el objeto de instalar marcos, vigas y rejillas para sumideros y placas circulares de concreto reforzado incluida la tapa en la zona 3 del acueducto

de Bogotá.13  Contrato de obra 1-01-35100-862-2004 suscrito el 24 de enero de 2006 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el contratista 9 Folios 216 a 221. 10 Folios 222 a 227. 11 Folios 228 a 233. 12 Folios 234 a 240. 13 Folios 241 a 246. Carmelo Joaquín Rosales Amell con el objeto de instalar marcos, vigas y rejillas para sumideros y placas circulares de concreto reforzado incluida la tapa en la zona 5 del acueducto de Bogotá.14 De acuerdo con la intervención de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se evidencia que dicha entidad no ha sido indiferente al problema planteado, puesto que ha realizado las labores necesarias para evitar que las alcantarillas y los sumideros se encuentren sin tapa y así evitar peligros que puedan ocasionarse a los habitantes de la ciudad y que, por lo mismo, puedan verse afectados derechos colectivos. Además, es un hecho notorio la afirmación hecha por la Alcaldía de Bogotá D.C. en el sentido de que estos elementos son hurtados por delincuentes con el fin de apropiarse del hierro y venderlo, lo cual conduce a pensar que aunque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá haya colocado los elementos faltantes, los delincuentes están prestos a realizar nuevamente el hurto, actuaciones de terceros que no pueden ser controladas integralmente por parte de la entidad, sino que se requiere de la colaboración eficaz de otras autoridades.

De acuerdo con las pruebas aportadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se logra establecer que ésta ha realizado las labores necesarias para la solución del problema que se debate, así como que ha tomado las acciones pertinentes, circunstancia que se respalda con los contratos de obra y suministros suscritos por esta y por los informes de instalación de tapas de alcantarillas en los sitios en los que hagan falta. La entidad allegó un cuadro estadístico de la relación de tapas circulares, rejillas y tapas en concreto instaladas en los años 2004 y 2005 (fl. 167) donde consta que para el año 2004 se instalaron 1019 tapas circulares y 141 tapas en concreto instaladas para sumidero y para el 2005 se instalaron 1292 tapas circulares. 14 Folios 247 a 252. Lo anterior conduce a deducir que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P. no ha actuado en forma negligente frente a los hechos reportados en la demanda; por el contrario, ha realizado las labores necesarias con el fin de evitar que las alcantarillas y los sumideros de la ciudad se encuentren sin su respectiva tapa. Es de resaltar que del material probatorio se evidencia que la Empresa de Acueducto inició la instalación de las rejillas de los sumideros de agua, mucho antes a la presentación de la demanda. Por tal razón no es de recibo acoger los argumentos expuestos por el impugnante en la medida que la entidad accionada ha estado presta al conocimiento de tal circunstancia para la solución de la misma y no sería justo imponerle sanción cuando ha procurado ser diligente respecto de

la conducta antisocial de algunas personas. Sin embargo, es de advertir que debe continuar con la conducta asumida hasta el momento y realizar estudios que lleven a la implementación de nuevos mecanismos no atrayentes para la delincuencia y de difícil apropiación con el fin de evitar que los faltantes se sigan dando. Observa la Sala que el actor no individualizó ni documentó las direcciones en que se ubican las alcantarillas sin tapas. Estas afirmaciones generales son inconducentes pues dificultan la demostración de los supuestos fácticos a los que se atribuye la violación de los derechos colectivos invocados y lo que es aún más grave, privan a la entidad demandada del derecho a controvertirlas y a ejercer su defensa. El actor popular tiene la carga de precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que tuvieron ocurrencia las omisiones a las que atribuye la vulneración de los derechos colectivos invocados, pero no lo hizo respecto de la ubicación exacta de las alcantarillas sin tapa, lo que impide considerarlas. Debe pues, confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- CONFIRMASE la sentencia de 16 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección “A”). Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO