CE-25000-23-26-000-2005-01694-01(AC)-2006

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD PROPIA - No aceptación por razones de seguridad o especiales del servicio: improcedencia de la acción de tutela / COMISION DE ESTUDIOS EN FUERZAS MILITARES - Deber de prestar semanas por el doble del lapso de la especialización Pretende el accionante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, a la honra y a la libertad, los cuales estima vulnerados con la decisión del Ejercito Nacional de no aceptar la baja por aquel solicitada, decisión ésta contenida en el oficio núm. 295618/CE-JEDEH-DIPER-OF-109 de 12 de septiembre de 2005 suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano de esa Institución. Como medida de protección de tales derechos, solicita que se ordene al Comando General del Ejército Nacional expedir la resolución administrativa por medio de la cual se acepte su dimisión a esa Institución. De acuerdo con lo señalado en dicho acto administrativo esa decisión se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 89 y 101 del Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, los cuales preceptúan lo siguiente: “Artículo 89. Los oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión. (…). “Artículo 101. Los

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.” Así mismo la negativa de la Administración se sustentó en el hecho de que mediante Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército núm. 001162 de 25 de septiembre de 2000, el Capitán José Mauricio Rosales Álvarez fue destinado para adelantar especialización (Postgrado Nivel 1 Ortopedia) en el Hospital Militar Central, desempeñándose como residente en Ortopedia y Traumatología durante los años 2000, 2001, 2003 y 2004, y de que en la actualidad la Fuerza cuenta con poco personal capacitado en su especialización y por razón de la situación de orden público del país se requiere la permanencia del actor en las filas con el fin de ofrecer atención especializada al personal que resulta lesionado en cumplimiento del deber. En efecto, como quiera que la decisión contenida en el oficio núm. 295618/CE-JEDEH-DIPER-OF-109 de 12 de septiembre de 2005, constituye una decisión revestida de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, para la Sala es evidente que para atacar su legalidad el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. dentro de la cual puede solicitar, además de la nulidad del

acto lesivo de sus intereses y el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisión le haya ocasionado, la suspensión provisional de los efectos de la misma, en los términos que se establecen para ello en el artículo 152 del C.C.A. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA - No es medio adicional ni sustitutivo de procesos judiciales De lo anterior se advierte con claridad que uno de los rasgos distintivos de la acción de tutela es el de la subsidiariedad, el cual supone que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente, característica ésta que además pone de presente que dicha acción constitucional no es un medio adicional de los procedimientos judiciales ordinarios instituidos por el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, como tampoco sustitutivo de éstos cuando quiera que no han sido ejercidos oportunamente (sentencia T-274 de 1997 de la Corte Constitucional).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01694-01(AC)

Actor: JOSE MAURICIO ROSALES ALVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de octubre del año 2005 por la Subsección B de la Sección Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la solicitud de tutela de la referencia. I.- La pretensión y los hechos en que se funda José Mauricio Rosales Álvarez, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, a la honra y a la libertad, vulnerados, en su concepto, por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional, con su decisión de no aceptar la baja por aquel solicitada. En orden a la protección de los citados derechos constitucionales fundamentales, solicita que se ordene al Comando General del Ejército Nacional expedir la resolución administrativa por medio de la cual se acepte su dimisión a esa Institución. La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- El 29 de junio de año 2005 el actor entregó al Comandante del Batallón de Apoyo para el Entrenamiento en Tolemaida, Señor Teniente Coronel Danilo Saavedra, la solicitud de baja por voluntad propia, y le informó igualmente que solicitaría una licencia no remunerada a sueldo de dos meses, petición que fue apoyada por aquel así como por el Coronel Medina, Comandante de Brigada. 2.- La licencia solicitada fue autorizada por el Comando del Ejercito Nacional mediante la Resolución núm. 0772 del 12 de julio de 2005, manifestándosele también que el tramite de la baja era aproximadamente de 45 días. 3.- El 17 de agosto de 2005 indagó sobre su solicitud en la Sección de Oficiales

del Comando del Ejército Nacional, siendo informado que la Junta Asesora la había recomendado que estaba en trámite, razón por la cual previendo que se pudiera presentar una demora en el trámite solicitó al Jefe de Personal las vacaciones del periodo 2005-2006, las cuales fueron autorizadas por 30 días a partir del 12 de septiembre de 2005, según radiograma núm. 291048. 4.- El 30 de agosto de 2005 al averiguar por el trámite de su petición fue informado que su baja había sido detenida por el General José Joaquín Cortes Franco, Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, quien ofició a la Junta de Asesores, funcionario con el que conversó personalmente ese mismo día y quien le informó que mientras él estuviera en el Ejército debía permanecer en dicha Institución por lo menos ocho años; en dicha conversación le indicó que en el hospital de Tolemaida no existen los medios ni los recursos para ejercer su profesión de Médico con especialización en Ortopedia y que si permanece allí por el tiempo en que supuestamente debe estar perderá su entrenamiento como cirujano ortopedista. 5.- El 1º de septiembre de 2005, en ejercicio del derecho fundamental de petición, solicitó al Comandante General del Ejército información sobre el estado de su solicitud de baja, petición que es resuelta a través del oficio núm. 295618 de 12 de septiembre del mismo año suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en el sentido de denegarla con base en los siguientes argumentos: 5.1. El actor fue destinado por el Ejercito para adelantar una especialización en

ortopedia y traumatología por el término de 4 años a partir del 4 de enero del año 2001. 5.2. El Ejercito Nacional cuenta con poco personal capacitado en esa especialidad, y debido a la situación de orden publicó por la que atraviesa el país se requiere la permanencia del actor en las filas. 5.3. De conformidad con el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, los Oficiales del Ejército Nacional podrán solicitar su retiro voluntario en cualquier tiempo y este se concederá cuando no medie razones de seguridad nacional o especial del servicio que requieran su permanencia. 5.4. En el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000 se establece que los oficiales, suboficiales y alumnos de las escuelas de formación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización en el país o en el exterior deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión. Así mismo en el artículo 90 de esa norma se prevé que para garantizar la citada obligación de permanencia se debe constituir una póliza de cumplimiento, la cual no obstante no fue tomada por el actor. 6.- A muchos de sus compañeros que se encontraban en las mismas condiciones del actor les fue aceptada la baja solicitada, sin que se le haya exigido el cumplimiento del articulo 89 del Decreto 1790 de 2000. 7.- En el Hospital de Tolemaida, al cual se encuentra asignado, no cuenta con los recursos para dar aplicación practica de los estudios adquiridos en la especialización realizada. II.- La respuesta de la entidad demandada El Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional contestó en tiempo la

demanda y solicitó que se deniegue el amparo solicitado, en síntesis, señalando las siguientes razones: 1.- Precisó que efectivamente el Capitán José Mauricio Rosales Álvarez presentó el 29 de junio de 2005 solicitud de retiro por voluntad propia, y que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta núm. 08 de 16 de agosto de 2005 recomendó dicho retiro, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 1 y 101 del Decreto 1790 de 2000. 2.- Advirtió que una vez que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército conoció que el accionante había sido destinado para adelantar una especialización, ofició a la Universidad Militar Nueva Granada a través de oficio de 25 de agosto de 2005, con el fin de recaudar toda la información necesaria para dejar sin efecto la recomendación de la Junta Asesora; y que mediante comunicación de agosto 31 de 2005 dicha Universidad certificó que el Capitán Rosales Álvarez cursó y aprobó la especialización en Ortopedia y Traumatología durante los años 2001 a 2004. 3.- Indicó que para ser posible dichos estudios de especialización la Fuerza Militar autorizó al actor mediante orden administrativa de personal núm.: 001162 del 25 de septiembre de 2000, en orden a que una vez terminara los mismos, trasmitiera y pusiera en practicas sus conocimientos al servicio de la Institución, retribuyendo de esa forma la prelación que le dio el Ejercito, quedando de esta manera sujeto a lo señalado en el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, según el cual “Los

oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión.”, situación de la cual era conocedor el accionante, tal como se desprende de la demanda. 4.- De otro lado, señaló que de acuerdo con el artículo 101 del decreto referido se concederá la solicitud de retiro cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente; y que de conformidad con lo anterior, la institución demandada consideró que no se podía acceder favorablemente a la solicitud de retiro del actor; además, en lo referente a la especialidad que tiene en Traumatología y Ortopedia, si bien es cierto que el Hospital de Tolemaida tiene limitaciones de equipos para hacer determinadas cirugías de ortopedia, es lo cierto que se puede realizar un convenio ínter administrativo con el Hospital San Rafael de Girardot, institución de tercer nivel donde aquel podría poner en practicas sus conocimientos, más aún si se tiene en cuenta que la cantidad de usuarios potenciales que cubre la base de Tolemaida aproximadamente es de 25.000 mil personas, razón por la cual no puede sostener que esté siendo subutilizado. 5.- Destacó que el hecho que el actor no haya prestado la póliza de cumplimiento cuando se le autorizó la realización de la especialización no lo exime de cumplir lo reglado al respecto. III.- El fallo impugnado La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca negó la tutela solicitada con apoyo en los siguientes argumentos: Precisó que la negativa a la aceptación de retiro por solicitud propia del servicio activo del actor no resulta violatoria de sus derechos fundamentales, pues la misma tiene pleno fundamento en lo dispuesto en los artículos 89 y 101 del Decreto 1790 de 2000, los cuales son plenamente aplicables en este caso, pues está probado que el demandante fue destinado en comisión para realizar los estudios correspondientes a la especialización en ortopedia y traumatología y que efectivamente curso y aprobó dicha especialización en los periodos 2001, 2002, 2003 y 2004. Indicó que si bien es cierto que el demandante no constituyó póliza de cumplimiento que garantizara su permanencia en el servicio durante el término debido conforme al citado artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, también lo es que este hecho no lo exime de la obligación de prestar el servicio por el doble del tiempo comisionado. Anotó que no es valido que el actor alegue su propia culpa al no haber constituido la póliza, y con base en ello argumente que no se le debe exigir la obligatoriedad del servicio, toda vez que es principio general del derecho el consistente en que nadie puede alegar su propia culpa como eximente de responsabilidad. Finalmente, señaló que si en otros casos la entidad demandada no aplicó lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, lo mismo no es un impedimento para que lo haga en el presente asunto, puesto que se trata de una norma vigente y que por las circunstancias del actor le es aplicable. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión el actor impugnó con el fin de que sea

revocada, señalando, en síntesis, además de los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela, los siguientes: Anota que no es cierto que en el Hospital de Tolemaida existan las condiciones necesarias para realizar procedimientos quirúrgicos de menor complejidad, y que no es viable la posibilidad de realizar procedimientos en el Hospital de Girardot, ya que no se cuenta con el presupuesto necesario para ello. Manifiesta igualmente que no está de acuerdo con la decisión de que debe cumplir lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, pues precisamente con el fin de no retener a un trabajador y de respetar sus derechos fue que se creó la póliza de cumplimiento. Precisa que se le ha cercenado la posibilidad de ejercer su especialidad en Ortopedia y Traumatología, lo cual constituye una limitante al derecho del libre desarrollo de la personalidad y un ataque a la dignidad humana, en la medida es que es ciertamente insultante que se le tenga prestando servicios como médico general en detrimento de los conocimientos y prácticas que recibió en la especialización adelantada, mas aun cuando el Ejército Nacional sí demanda a diario a tales especialistas y cuenta con Hospitales Regionales en las que dicha especialización se puede ejercer a cabalidad. Finalmente, considera que no es admisible que se haya decidido sin elementos de juicio y que se estimara sin sustento probatorio que en el caso de los compañeros del accionante se cometió un error y que por ende no es aplicable la protección del derecho a la igualdad. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el accionante la protección de sus derechos constitucionales

fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, a la honra y a la libertad, los cuales estima vulnerados con la decisión del Ejercito Nacional de no aceptar la baja por aquel solicitada, decisión ésta contenida en el oficio núm. 295618/CE-JEDEH-DIPER-OF-109 de 12 de septiembre de 2005 suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano de esa Institución. Como medida de protección de tales derechos, solicita que se ordene al Comando General del Ejército Nacional expedir la resolución administrativa por medio de la cual se acepte su dimisión a esa Institución. 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo anterior se advierte con claridad que uno de los rasgos distintivos de la acción de tutela es el de la subsidiariedad, el cual supone que existiendo un medio

judicial eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente, característica ésta que además pone de presente que dicha acción constitucional no es un medio adicional de los procedimientos judiciales ordinarios instituidos por el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, como tampoco sustitutivo de éstos cuando quiera que no han sido ejercidos oportunamente (sentencia T-274 de 1997 de la Corte Constitucional). 3.- En ese contexto, del examen del contenido y alcance de la solicitud de tutela interpuesta por el Capitán del Ejército Nacional JOSÉ MAURICIO ROSALES ÁLVAREZ se advierte que la misma no está llamada a prosperar, por cuanto que el accionante dispone de otros medios judiciales de defensa para obtener la protección de los derechos que estima vulnerados con la decisión administrativa adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en el oficio núm. 295618/CE-JEDEH-DIPER-OF-109 de 12 de septiembre de 2005, consistente en denegar la solicitud de retiro por voluntad propia (fls. 49 y 50). De acuerdo con lo señalado en dicho acto administrativo esa decisión se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 89 y 101 del Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, los cuales preceptúan lo siguiente: “Artículo 89. Los oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o

especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión. “Cuando se trate de comisiones en el exterior, salvo las comisiones de tratamiento médico, diplomáticas o administrativas, la obligación será igual a la establecida anteriormente. “PARAGRAFO 1o. Los oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación de oficiales y suboficiales que sean destinados en comisión especial del servicio con el fin de capacitarse en determinada especialidad o adelantar entrenamiento o reentrenamiento en equipos, quedarán obligados a prestar servicio a la fuerza respectiva por un mínimo de dos años. “PARAGRAFO 2o. Quienes sean seleccionados para adelantar curso de piloto o técnico de aeronaves, están obligados a prestar sus servicios dentro del arma o especialidad por un tiempo equivalente al triple de la duración del curso realizado. Tal prestación en ningún caso será inferior a tres (3) años. “PARAGRAFO 3o. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los oficiales, suboficiales y alumnos que se encuentren en cualquiera de los siguientes casos: “a. Que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional en la forma prevista en los artículos 103 y 104 de este Decreto. “b. Que al término de la comisión presenten lesiones determinantes de su retiro por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.” (negrillas fuera del texto original). “Artículo 101. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar

su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.” Así mismo la negativa de la Administración se sustentó en el hecho de que mediante Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército núm. 001162 de 25 de septiembre de 2000, el Capitán José Mauricio Rosales Álvarez fue destinado para adelantar especialización (Postgrado Nivel 1 Ortopedia) en el Hospital Militar Central, desempeñándose como residente en Ortopedia y Traumatología durante los años 2000, 2001, 2003 y 2004, y de que en la actualidad la Fuerza cuenta con poco personal capacitado en su especialización y por razón de la situación de orden público del país se requiere la permanencia del actor en las filas con el fin de ofrecer atención especializada al personal que resulta lesionado en cumplimiento del deber. Para la Sala resulta claro que la decisión acerca de la legalidad o no de dicho acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, no puede alcanzarse a través del ejercicio de esta vía excepcional y subsidiaria, debido a que existe otro medio de defensa judicial al cual puede acudir el afectado para obtener las pretensiones que busca alcanzar a través de este instrumento constitucional. En efecto, como quiera que la decisión contenida en el oficio núm. 295618/CEJEDEH-DIPER-OF-109 de 12 de septiembre de 2005, constituye una decisión revestida de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos,

para la Sala es evidente que para atacar su legalidad el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. dentro de la cual puede solicitar, además de la nulidad del acto lesivo de sus intereses y el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisión le haya ocasionado, la suspensión provisional de los efectos de la misma, en los términos que se establecen para ello en el artículo 152 del C.C.A. 4.- Ahora bien, debe advertirse que la presente acción, aunque expresamente no se solicita, tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debido a que no existe ningún elemento de juicio en la actuación del que se deduzca válidamente la existencia de una situación de tal naturaleza. No se acredita fundadamente por el actor que la decisión de la autoridad demandada le cause un perjuicio grave e inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de sus derechos. 5.- En tales condiciones la Sala confirmará la sentencia impugnada pero por las precisas razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual

revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 26 de enero de 2006.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO