CE-25000-23-26-000-2005-01797-01(35832)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De soldado conscripto por presunta comisión de delito de deserción / SOLDADO CONSCRIPTO - Privado injustamente de la libertad / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva en Centro de Reclusión de la Policía Nacional / CESACION DE PROCEDIMIENTO - Decisión de la Fiscalía Penal Militar 142 de Bogotá / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Recluido desde el 26 de julio a 30 de octubre de 2002 El ciudadano Andrés Eduardo Florián Durán fue vinculado a un proceso penal por el delito de deserción y capturado el 21 de junio de 2002, puesto a disposición del Juzgado 146 de Instrucción Penal Militar quien posteriormente le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego la Fiscalía Penal Militar 142 de Bogotá, ordenó cesar el procedimiento decisión que fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, calendada el 26 de marzo de 2004. Es de precisarse que a pesar de no constar cuándo fue notificada la providencia de segunda instancia, lo cierto es que el sindicado había salido en libertad condicional desde el 30 de octubre de 2002, razón por la que esa será la fecha que se tendrá como extremo final de la privación de la libertad, siendo su tiempo de reclusión de tres meses y tres días. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por daños causados por acción u omisión de sus agentes judiciales / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por quienes ejercen la Justicia Penal Militar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS DE AGENTES JUDICIALES - Derivados del error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR AGENTES JUDICIALES - Se aplicará a agentes Estatales pertenecientes a la Rama Judicial y a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional / DAÑOS POR FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - Deben juzgarse en el marco del artículo 90 de la Constitución Política Los artículos 65 a 69 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ), establecen la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción y la omisión de sus agentes judiciales así como la responsabilidad personal tanto de funcionarios como de empleados de esta índole, en tres casos, a saber, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y privación injusta de la libertad. Ahora bien, el artículo 74 de la Ley 270, preceptúa que estas disposiciones se aplicarán a los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial, así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional, de modo que, al pertenecer a la Rama Ejecutiva del poder público, pese a que administra justicia, los daños causados por quienes ejercen funciones

en la Justicia Penal Militar, deberían juzgarse a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, estipulación general de la responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 65 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 69 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 74 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

JUSTICIA PENAL MILITAR - Jurisdicción especial que administra justicia en forma permanente pero limitada al ámbito de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública / DAÑOS DERIVADOS DEL EJERCICIO JURISDICCIONAL DE AGENTES DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - Deben imputarse bajo los lineamientos establecidos en los artículos 65 a 69 de la Ley 270 de 1996

NOTA DE RELATORIA: En relación a la competencia del Consejo de Estado para conocer recurso de apelación derivado del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, causados por agentes de la Justicia Penal Militar, consultar sentencia C037 de 1996 de la Corte Constitucional RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por privación injusta de la libertad / TITULO DE IMPUTACION - Objetivo / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración En la jurisprudencia de esta Corporación, no existe discusión acerca del carácter

objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, por privación de la libertad del procesado, cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, ya porque: (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o, iv) cuando resulta absuelto por aplicación del in dubio pro reo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posiciones. Reiteración jurisprudencial / PRIMERA POSICION - Medida de aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTOConcretada en la detención preventiva, carga que las personas tenían el deber jurídico de soportar Para llegar a éste punto, la Corporación ha adoptado cuatro posiciones: la primera, “la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción –se dijo-, es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo”. Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Posiciones. Reiteración jurisprudencial / SEGUNDA

POSICION - Medida de aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - La carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar la detención injusta / CARGA PROCESAL DEL ACTOR DE ACREDITAR DETENCION INJUSTAReducida a los casos no contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal La segunda, “la carga procesal para el actor de demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal porque, en relación con estos últimos, se estimó que en los tres eventos allí señalados la ley calificó que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posiciones. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICION - Medida de aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Lo que compromete la responsabilidad del estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo La tercera, “…el carácter de injusto de los tres casos de detención que preveía el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que, por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resulta indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado –se dijono es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posiciones. Reiteración jurisprudencial / CUARTA POSICION - Medida de aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Si el imputado no resulta condenado se configura el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado, aun cuando la investigación se adelantara correctamente / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se configura la responsabilidad del Estado incluso habiéndose proferido la medida con las exigencias legales La cuarta, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como

resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento. NOTA DE RELATORIA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, MP. Mauricio Fajardo Gómez RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Son el daño antijurídico y su imputación a la administración Para la Sala, preciso es determinar i) si efectivamente se causó un daño antijurídico en contra de los demandantes, ii) de encontrarse acreditado, si le es imputable tanto fáctica como jurídicamente a los demandados. DERECHO A LA LIBERTAD - Noción / DERECHO A LA LIBERTAD - Se genera daño antijurídico si se priva a persona inocente El derecho a la libertad es un derecho fundamental connatural al ser humano, que posibilita el goce o ejercicio de otros derechos, por lo tanto, no cabe duda que, cuando se limita o priva de ese derecho a una persona inocente, se genera un

daño, el cual resulta ser antijurídico pues, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que obligue a un ciudadano inocente a tolerar o soportar el daño que emana de la privación de la libertad dentro de un proceso penal en el cual no se le desvirtuó la presunción de inocencia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Se configura por privar injustamente de la libertad a procesado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Existente cuando proceso penal termina con fallo absolutorio o decisión similar a ésta / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Su antijuridicidad proviene de que este es desproporcionado, inequitativo y absolutamente injusto pues a persona inocente se le limitó derecho fundamental a la libertad En este concreto caso, tal daño antijurídico le es imputable tanto fáctica como jurídicamente a la Justicia Penal Militar, por cuanto fue la encargada de adelantar la investigación penal y de adoptar, las decisiones que dieron al traste con el derecho a la libertad del procesado, al privarlo de la libertad al resolverle la situación jurídica y posteriormente ordenar cesar el procedimiento. Así las cosas, se puede establecer responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria o decisión similar a ésta, pese a que, en la detención se haya cumplido las exigencias legales, debido a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y resulta absolutamente injusto que una persona inocente en un

Estado Social de Derecho como el nuestro, sea privada de la libertad, comprometiéndose el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. ORDEN DE CAPTURA DE SOLDADO CONSCRIPTO - Emitida al no presentarse a cumplir servicio militar obligatorio / INCORPORACION ILEGAL DE SOLDADO CONSCRIPTO A LAS FUERZAS MILITARES - A pesar de que en examen médico había sido declarado no apto / CESACION DEL PROCESO PENAL CONTRA SOLDADO CONSCRIPTO - Al ser ilegal su incorporación se presentó atipicidad de la conducta / DELITO DE DESERCION - Conducta atípica por incorporación ilegal a la prestación del servicio militar obligatorio De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se observa que el día 21 de junio de 2002, el señor Florián Durán fue capturado porque había sido informada su no presentación a cumplir con el servicio militar desde el 23 de marzo de 2002. Surtida la investigación, se ordenó cesar el procedimiento en su contra porque el joven fue incorporado al servicio militar a pesar de que en el examen médico había sido declarado no apto, de modo que al ser ilegal su incorporación se presentó una atipicidad de la conducta. CULPA GRAVE DE LA VICTIMA - No configurada / CONCAUSA DE SOLDADO CONSCRIPTO EN LA CONFIGURACION DEL HECHO - No implica que no tuviera capacidad de comprender que su comportamiento era contrario a la ley al no presentarse a cumplir servicio militar obligatorio / CONCAUSAConfigurada Analizado el contenido de la valoración psicológica practicada al demandante, considera la Sala que existe una diferencia entre la condición de inimputable y la existencia de deficiencias en la personalidad que justifiquen el comportamiento

asumido por el investigado, en otras palabras, es posible que las circunstancias que rodearon los hechos contribuyan a explicar y aún a justificar la conducta asumida por el señor Florián Durán y aún más, es posible que por sus limitaciones físicas y personalidad débil no fuera apto para el servicio militar, pero ello no implica per se que no tuviera la capacidad de comprender que su comportamiento era contrario a la ley, de manera que si bien la conducta del demandante no puede adecuarse a la descripción de culpa grave contenida en el artículo 63 del Código Civil, su comportamiento si contribuyó a la causación del daño y por ello, el fallo de primera instancia deberá ser confirmado en ese aspecto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 63

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No configurada / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Configurada por privar injustamente de la libertad a soldado conscripto incorporado ilegalmente a las filas En todo caso, al no encontrarse acreditada causal alguna que exima de responsabilidad patrimonial a la demandada –Ministerio de Defensa-, al tenor del artículo 70 de la LEAJ, y habiendo quedado demostrado que el daño antijurídico padecido por el demandante es imputable tanto fáctica como jurídicamente a la Justicia Penal Militar quien profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual está adscrita al Ministerio de Defensa es éste el llamado a responder patrimonialmente por la privación de la libertad de que fue víctima el

demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - A favor de soldado / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES - Se disminuirá el 50% del monto total dada la concausa de la víctima en la causación del daño En el presente caso, el señor Florián Durán estuvo retenido por un lapso de tres meses y tres días, razón por lo cual la indemnización correspondiente debe ser ajustada a los 50 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en aplicación de criterios de equidad y de reparación integral del daño, respecto de los cuales se hará la rebaja del 50% por la concausa, para un total de 25 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. NOTA DE RELATORIA: En relación a la indemnización de perjuicios morales por la privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación 28 de agosto de 2014 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS SICOLOGICOS - Negados, por identificarse con el daño moral sufrido por los demandantes durante la privación injusta de la libertad del soldado / DAÑO A LA SALUD - Negado al no ser acreditado En cuanto a los perjuicios sicológicos y por la variación en las condiciones de existencia, deprecados en la demanda, no serán reconocidos, porque el primero de éstos se identifica con el daño moral sufrido por los demandantes durante la privación de la libertad y sobre el otro perjuicio ninguna prueba obra en el plenario, sin que pueda presumirse lo alegado por el mandatario judicial cuando manifestó que el señor Florián Durán quedó reducido al “rebusque diario”, sin darle a su

afirmación soporte probatorio alguno, lo cual hace imposible su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01797-01(35832)

Actor: ANDRES EDUARDO FLORIAN DURAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 9 de abril de 2008, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El día 2 de agosto de 2005, el señor Andrés Eduardo Florían Durán mediante apoderado, presentó demanda de reparación directa contra LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL solicitando se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, de los perjuicios causados al demandante con motivo de su indebida incorporación al servicio militar obligatorio en calidad de auxiliar bachiller de la Policía Nacional y por la privación injusta de la libertad, como se demostró con el fallo emitido por la Fiscalía Segunda ante el

Tribunal Superior Militar. 2.- Que se condene a la entidad a pagar al demandante todos los perjuicios entre la fecha de incorporación al servicio militar obligatorio hasta el momento en que fue puesto en libertad. a. Por perjuicios morales, el equivalente a 1000 salarios mínimos, por haber sido incorporado indebidamente al servicio militar obligatorio y 1000 salarios mínimos por la privación injusta de la libertad. b. Por daños psicológicos, 1000 salarios mínimos, por los traumas mentales sufridos como consecuencia del régimen militar que se le impuso y 1000 salarios mínimos por la privación injusta de la libertad. c. Por perjuicio en la variación de las condiciones de existencia, por la indebida incorporación 1000 salarios mínimos y por la privación injusta 1000 salarios mínimos. 3.- Que las condenas se paguen con el reajuste correspondiente a los índices de devaluación monetaria registrados por el DANE y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

4. Que se condene a la entidad a cumplir el fallo dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., y de no hacerlo que se cancelen intereses moratorios hasta su pago, basados en el fallo C-188 de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. El señor Andrés Eduardo Florián Durán, quien nació el 7 de septiembre de 1981 fue abandonado por su madre a los 3 años de edad y creció con sus abuelos paternos, desde niño presentó defectos del lenguaje (tartamudez, por lo que fue

objeto de burlas y durante la adolescencia cuando vivió con su padre, recibió malos tratos psicológicos y físicos

2. El señor Florián Durán fue incorporado a la Policía para prestar servicio militar obligatorio en el área metropolitana de Bogotá, el 30 de julio de 2001, previa la realización de un examen médico de aptitud.

3. El día 1 de abril de 2002 se informó que el agente no se presentó al servicio durante el lapso comprendido entre el 23 de marzo y el 21 de junio de 2002, fecha en la cual fue capturado y puesto a disposición del Juzgado 146 de Instrucción Penal Militar quien profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de deserción, siendo remitido al centro de reclusión de la Policía Nacional, donde permaneció desde el 26 de julio al 30 de octubre de 2002, cuando salió en libertad condicional.

4. Según lo manifestado por el demandante, la causa de la deserción fue la enfermedad de su compañera permanente y adicionalmente, que su superior se burlara de él por su forma de hablar, lo que le producía gran malestar psicológico porque se acordaba de las burlas de su padre.

5. Por orden del Juzgado que lo investigaba, al señor Florián Durán se le practicó examen médico forense donde se determinó que no presentaba inmadurez sicológica ni trastorno mental que le impidiera comprender la ilicitud de su actuación pero sí rasgos inadecuados de personalidad y trastorno del lenguaje que lo hacían no apto para prestar el servicio militar, es decir que no debió ser

reclutado.

6. Con base en el dictamen antes relacionado, el Juzgado 146 de Instrucción Penal Militar cesó todo procedimiento contra el investigado, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar, el 26 de marzo de 2004. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda Mediante auto del 17 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, al Ministerio Público y fijar en lista, (fl. 16, c. ppal.).

La Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma por cuanto la incorporación del agente fue hecha por una delegada de la Escuela de Infantería, organismo adscrito al Ministerio de Defensa y además, porque el joven Florián Durán indujo en error a las entidades al permitir su vinculación sin informar los antecedentes que tenía, de modo que aquí se presentó una culpa exclusiva de la víctima. Por otra parte, adujo la entidad que si se le impuso medida de aseguramiento no lo hicieron los funcionarios de la Policía, razón por la cual esta entidad no estaba llamada a responder. Propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que los funcionarios de la Justicia Penal Militar pertenecen al Ministerio de Defensa y no tienen vínculo con la Policía Nacional (fls. 35 a 39). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de febrero de 2006 decretó las pruebas pedidas por las partes y posteriormente corrió traslado para alegatos de conclusión sin que las partes hicieran uso del mismo (fls. 41 y 77,

c. ppal.). El Ministerio Público emitió concepto en el cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda por considerar que de acuerdo con la providencia proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar es incuestionable la irregularidad cometida en la incorporación al servicio militar y la privación injusta de su libertad (fls. 79 a 87, c. ppal.). 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 9 de abril de 2005, en la que declaró la caducidad respecto de la incorporación irregular a la prestación del servicio militar y accedió a las pretensiones de la demanda relacionadas con la privación injusta de la libertad, condenando al Ministerio de Defensa al pago de los perjuicios morales, en cuantía equivalente a 20 salarios mínimos (fls. 89 a 123). En efecto, respecto de la incorporación del soldado para prestar el servicio militar, el Tribunal tuvo en cuenta que el ingreso se llevó a cabo mediante Resolución 321 del 16 de agosto de 2001 y la demanda fue presentada el 2 de agosto de 2005, además de que la vía para cuestionar las irregularidades cometidas era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debía interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo. En cuanto a la privación de la libertad se estimó que la misma fue injusta, comoquiera que al calificar el mérito del sumario, el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar ordenó cesar el procedimiento adelantado contra el señor Florián Durán por el delito de deserción, decisión que fue confirmada por la Fiscalía

Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, pero de igual forma consideró que la víctima contribuyó de manera efectiva a la producción del hecho y por eso debe aplicarse el artículo 2357 del C.C. Sobre este punto se afirmó en la providencia: “Relato que pone en evidencia la culpa lata con que obró ANDRÉS EDUARDO, pues si bien resulta cierto que para ese entonces tuvo ocurrencia la calamidad familiar que referenció, es decir, los quebrantos de salud de su compañera permanente como consecuencia del aborto que le practicaron, al ejecutar “una mala fuerza” en su lugar de trabajo, debiendo asumir personalmente las tareas del hogar, obligándole a no comparecer al servicio militar; no es menos cierto que fue declarado imputable por el Instituto de Medicina Legal, hecho que de por sí le permitía tener una representación de las nefastas consecuencias que generaría el incumplimiento de sus obligaciones militares para con el servicio, teniendo la posibilidad de determinarse de acuerdo con esa representación, pero por el contrario, se observa que su obrar fue contrario a aquél que debió haber observado, pues las reglas de la lógica y la experiencia indican para este caso, que lo correcto era haber puesto en conocimiento de la institución policial la especial y grave situación que afrontaba con su compañera, solicitando además le fuera concedida una licencia o permiso para poder atender sus obligaciones, antes de dejar de lado y de manera definitiva la prestación del servicio, y a sabiendas de las consecuencias penales que ello le acarrearía, ya que para todos es conocido que durante el tiempo de la instrucción militar que se les imparte, son conocedores de los delitos en que pueden incurrir en el ejercicio de sus atribuciones, afirmación

que encuentra respaldo cuando señaló en su injurada que aceptada llanamente su responsabilidad, pues se encontraba desertado. Argumentos que si bien en principio harían pensar que nos encontramos frene a una causal eximente de responsabilidad del Estado-culpa exclusiva de la víctima-, por la culpa grave con que actuó, ello no puede ser absoluto, si se tiene en cuenta, que con base en el citado dictamen psicológico, se dictaminó que ANDRES EDUARDO de todas formas presentaba rasgos inadecuados de personalidad (fl. 45 a 47 c.2), que necesariamente debieron incidir para cuando se encontraba en el dilema de si atender a su compañera o comparecer al servicio, con el consiguiente temor de las represalias de que podía ser objeto, que tal vez no le permitieron adoptar una conducta netamente diligente como lo hubiese hecho una persona totalmente sana en términos psicológicos todo lo cual conlleva a una reducción en el quantum indemnizatorio del 50%”. Se concedió indemnización de perjuicios morales y se negaron los otros perjuicios solicitados porque no se allegó prueba de los mismos. 1. 5. Recursos de apelación y trámite en segunda instancia Mediante memorial calendado el 8 de mayo de 2008, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación y a su vez la parte actora apeló la sentencia con memorial del 6 de mayo del mismo año (fls. 125 a 130 y 138). El apoderado judicial de la Policía Nacional, manifestó que su inconformidad con la providencia consiste en que no se declaró la falta de legitimación por pasiva de la Policía respecto de la privación injusta de la libertad, a pesar de que la medida

de aseguramiento fue proferida por un Juez de Instrucción Penal Militar, funcionario que está adscrito al Ministerio de Defensa y de igual forma la incorporación irregular fue efectuada por la Delegada de la Escuela de Infantería que también está adscrita al Ministerio de Defensa. Por otra parte, solicitó que se reconociera la culpa exclusiva de la víctima, apoyado en las consideraciones efectuadas en el salvamento de voto de la providencia apelada, porque el policía tenía conocimiento del delito y alegó temor frente a sus superiores, pero éste no era insuperable y por ello debió acudir a las instancias legales o judiciales y no recurrir a las vías de hecho.

Finalmente manifestó: “Por lo anterior, no comparto la decisión de la H.

Corporación en cuanto (sic) por lo que solicito con el consabido respeto la revocatoria de la sentencia y en su lugar declarar que las autoridades policiales actuaron en cumplimiento de su deber legal y de conformidad con los lineamientos fijados por la misma”. En la sustentación del recurso ante esta Corporación, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó modificar el fallo de primera instancia para que se concedieran la indemnización por perjuicios psicológicos y la variación de las condiciones de existencia, así como para que se revocara la rebaja del 50% ordenada sobre los perjuicios morales que se concedieron al demandante. Sobre este aspecto, adujo el apelante que teniendo en cuenta los rasgos inadecuados del comportamiento, establecidos en la valoración psicológica realizada, no era posible pedirle al joven Florián Durán que su conducta fuera

sensata y que reflexionara sobre sus consecuencias, porque estos aspectos son precisamente de los que carece el demandante, quien además se encontraba desprotegido y en desventaja frente a los demás, por causa de su problema de lenguaje. Es por eso que la rebaja ordenada a la indemnización, basada en que el agente debió haber observa