CE-25000-23-26-000-2005-02357-01(47065)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE /

RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO

[L]a Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración al derecho al buen nombre de quien la padeció. Así las cosas, la Sala estima que la imposición de una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en este caso (…) De acuerdo con la norma procesal que regía al momento de los hechos (Ley 522 de 1999, artículo 522 y ss.), para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva se exigían los siguientes requisitos: 1) La existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad y 2) Que se tratara de un delito con pena mínima igual o superior a 2 años de prisión, salvo que: a)sea un delito que atentara contra el servicio o la disciplina; b) se hubiera realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión; c) el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria, o d) cuando se incumpliera alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución (…) Asimismo, el citado estatuto

punitivo señalaba como requisitos formales de esa decisión, la indicación: 1)de los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente; 2) los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad como autor o partícipe y 3) las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales (…) para la Sala queda claro que el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, contaba, por lo menos, con un indicio grave de responsabilidad. En efecto, las declaraciones de los funcionarios de la Policía Nacional que recibieron la queja formulada (…) daban cuenta de la efectiva entrega de una suma de dinero (…) con el fin de que se pasara por alto algunas irregularidades advertidas durante la requisa –las cuales fueron aclaradas posteriormente-, así como la posible inducción ejercida por los procesados –aunque no coacciónpara que arreglaran ese asunto (…) Además, los entonces sindicados conocieron las acusaciones realizadas por los quejosos en su contra y por ello accedieron, de manera inmediata, a realizar la devolución del dinero recibido. Por tanto, para esa oportunidad procesal, existían elementos que daban cuenta de la materialidad de la conducta investigada, así como la presunta responsabilidad de los sindicados.

FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

/ CULPA / DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

[L]a Sala no advierte la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, única

causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. La Sala observa que el a quo hizo un análisis sobre la conducta preprocesal de la víctima, acudiendo a la culpa como instrumento para determinar si el comportamiento del demandante rompió el nexo causal entre la decisión de la privación de la libertad y el daño. Sin embargo, dado que, en este tipo de casos, la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, los únicos hechos o conductas (de la víctima) aptos para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño suceden en el contexto de esa misma actuación, no antes de ella. En consecuencia, se debió valorar si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de quien demandó.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIOS MORALES / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]n relación con los perjuicios morales, la privación de la libertad, de acuerdo con las reglas de la experiencia, causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención como en su núcleo familiar y afectivo, por lo que este perjuicio será reconocido a favor de los demandantes (…) Por tanto, teniendo en cuenta el tiempo de privación de la libertad (…) esto es, desde el 13 de enero de

2005, hasta el 21 de abril de 2005, la Sala se moverá dentro de los topes mínimos y máximos de indemnización señalados por la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre privación de la libertad ver: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149. M.P ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DERECHO AL BUEN NOMBRE / DAÑO AL BUEN

NOMBRE / DAÑO ANTIJURÍDICO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO /

MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA

[E]sta Corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos. En el presente caso, no se demostró la alteración de las condiciones psicofísicas de los demandantes. No obstante, la Sala si advierte una afectación de su derecho al buen nombre (…) En efecto, la Sala encuentra que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el daño al buen nombre se deriva siempre y necesariamente en un perjuicio (…) Por tal motivo, se ordenará al Ministro de Defensa, que emita un comunicado en el que se disculpe con el demandante principal por el daño antijurídico causado. Asimismo, de acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las

víctimas, el representante de esta entidad deberá coordinar con el demandante si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en sus plataformas de comunicación y difusión. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia (…) La Sala precisa que, en relación con esta categoría de perjuicio inmaterial, la jurisprudencia ha señalado que debe privilegiarse la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias y solo si estas no resultan posibles, oportunas, pertinentes o suficientes, podrá condenarse al pago de una indemnización pecuniaria. Como en este caso es posible reparar la vulneración de los derechos fundamentales aquí considerados con el anterior comunicado, no se reconocerá ninguna cifra por este concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre perjuicio inmaterial ver: Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia de 14 de septiembre de 2011, rad. 19031 y 38222.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02357-01(47065)

Actor: OSCAR JAVIER HERNÁNDEZ CALDERÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en

contra de la Sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de “culpa exclusiva de la víctima” y se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 13 de octubre de 2005, Oscar Javier Hernández Calderón, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declarara responsable por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido2.

2. En la demanda se planteó como pretensión declarativa la siguiente (se trascribe): “LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL – JUZGADO 147 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, es administrativamente responsable de

los perjuicios morales y materiales causados, por fallas del servicios, a los actores”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Oscar Javier Hernández Víctima directa 6.000 gramos morales Calderón oro Claudia Patricia Espinosa Esposa de la 6.000 gramos Vera víctima oro

1De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). 2Folios 2 a 7 del Cuaderno No. 1. Andrés Hernández Hijo de la 6.000 gramos Espinosa víctima oro Cambio en Oscar Javier Hernández Víctima directa 6.000 gramos las Calderón oro condicione Claudia Patricia Espinosa Esposa de la 6.000 gramos s de vida Vera víctima oro Andrés Hernández Hijo de la 6.000 gramos Espinosa víctima oro Daño Oscar Javier Hernández Víctima directa Honorarios emergente Calderón de abogados -proceso administrativo $1.000.000 Lucro Oscar Javier Hernández Víctima directa $9.571.730 cesante Calderón

4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5. 1) El 15 de octubre de 2004, el patrullero Oscar Javier Hernández Calderón, junto con otro agente de la Policía Nacional, realizaron una requisa a los particulares René Sepúlveda y Karen Suárez Leyva, quienes portaban una dosis

personal de marihuana. En ese momento exhibieron sus documentos, sin que se advirtiera alguna irregularidad. 6. 2) El 17 de enero de 2005, el Juzgado 147 de Instrucción Militar legalizó su captura y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el Centro de Reclusión de la Policía Nacional de Facatativá, por la presunta comisión del delito de concusión. Esta decisión fue revocada el 20 de abril de 2005, por lo que se dispuso su libertad inmediata.

7. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 13 de enero de 2005, el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar emitió boleta de encarcelación en contra de Oscar Javier Hernández Calderón3; 2) el 17 de enero de 2005 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el Centro de Reclusión de la Policía Nacional4; 3) el 20 de abril de 2005 se revocó la medida de aseguramiento y se ordenó su libertad5, la cual se hizo efectiva al día siguiente6; 4) el 31 de octubre de 2006, la Fiscalía 143 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca declaró el cese del procedimiento a su favor7 y 5) la anterior decisión fue confirmada el 1 de agosto de 2008 por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar8. 1.2. Posición de las partes demandadas

8. El Ministerio de Defensa Nacional presentó contestación de la demanda, en la que se opuso a las pretensiones allí formuladas9. En su escrito manifestó

que la medida de aseguramiento se impuso con fundamento en los elementos materiales probatorios existentes hasta ese momento. Además, advirtió que la absolución dictada a favor del procesado no obedeció a la demostración de su completa inocencia respecto de los cargos imputados, sino solo por la práctica de nuevas pruebas que generaron dudas acerca de su responsabilidad penal. Por último, adujo que, en este caso, no está probado que el hecho investigado no hubiera existido, que el sindicado no lo hubiera cometido o que la conducta no 3 Folio 9 del Cuaderno No. 2. 4 Folios 1 a 8 del Cuaderno No. 2. 5 Folios 10 a 12 del Cuaderno No. 2. 6 Folio 13 del cuaderno No. 2. 7 Folios 12 a 20 del Cuaderno No. 3. 8 Folios 25 a 35 del Cuaderno No. 3. 9 Folios 150 a 155 del Cuaderno No. 1. constituyera delito, elementos indispensables para declarar la responsabilidad de la entidad demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia

9. El 31 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó Sentencia de primera instancia, mediante la cual declaró probada la excepción de “culpa exclusiva de la víctima” y negó las pretensiones de la demanda10. En el análisis de fondo, el tribunal advirtió que la privación de la libertad del demandante no tenía el carácter de injusta, en tanto quedó probado en el expediente que, en el ejercicio de una requisa policial, recibió

la suma de 50 euros por parte de unos particulares. Esta situación fue la que motivó el inicio de una investigación penal y la imposición de la medida de aseguramiento en su contra. 1.4. Recurso de apelación

10. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación11.Como argumentos de fondo expuso que la sentencia recurrida analizó la conducta desplegada por el demandante, a pesar de que no hacía parte del ámbito de su competencia. Precisamente, su comportamiento ya había sido objeto de estudio por la jurisdicción penal y resultó favorable al investigado. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

11. Por medio de Auto de 22 de octubre de 201312, el despacho sustanciador aceptó el impedimento presentado por el Magistrado Ramiro Pazos Guerrero para conformar la Sala que decidiría sobre el presente recurso de apelación13, toda vez que participó en la primera instancia del presente proceso.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.5. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.6. Liquidación de perjuicios; 2.7. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

12. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Oscar Javier Hernández Calderón, dentro

del proceso penal que se siguió en su contra y en el cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión por el delito de concusión. En esta instancia, la misma parte alegó que el entonces procesado fue absuelto de los cargos penales formulados en su contra y que el análisis realizado por el juez riñe con el debido proceso, al valorarse aspectos propios del proceso penal que están al margen de los asuntos que son competencia de esta jurisdicción.

13. En el expediente se encuentra probado que Oscar Javier Hernández Calderón fue privado de su libertad desde el 13 de enero de 200514, fecha en la cual el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar de Tisquesusa emitió boleta de encarcelación en su contra. El 17 de enero de 2005, se legalizó su captura15 y, 10 Folios 206 a 180 del Cuaderno Principal. 11 Folios 219 a 220 del Cuaderno Principal. 12 Folio 228 del Cuaderno Principal.

13Folio 226 del Cuaderno Principal. 14 Folio 9 del Cuaderno No. 2. 15 Folios 1 a 8 del Cuaderno No. 2. posteriormente, se le impuso medida de detención preventiva, que cumplió en el Centro de Reclusión para la Policía Nacional de Facatativá. Además, se constata que su privación se prolongó hasta el 21 de abril de 200516, momento en el cual se cumplió la orden de libertad emitida por el mismo juzgado, mediante providencia de 20 de abril de 200517, que revocó la medida de aseguramiento.

14. También está demostrado que, el 31 de octubre de 2006, la Fiscalía 143

Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca declaró el cese del procedimiento a favor de Oscar Javier Hernández Calderón18. Esta decisión fue confirmada el 1 de agosto de 2008 por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar19.

15. En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal. En efecto, la providencia que resolvió la consulta y confirmó la cesación del procedimiento adelantado en contra de Oscar Javier Hernández Calderón quedó ejecutoriada el 21 de agosto de 200820. Además, en este caso, la demanda fue presentada el 13 de octubre de 2005, es decir, poco tiempo después de la decisión de revocatoria de la medida de aseguramiento, por lo que la acción se ejerció de manera oportuna (artículo 136, numeral 8, del

C.C.A).

16. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad del Ministerio de Defensa por la privación injusta de la libertad de Oscar Hernández. En efecto, la Sala advierte que, si bien la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al entonces procesado cumplió integralmente con los requisitos previstos por la ley vigente de ese momento, se le causó un daño anormal y grave, como consecuencia de la privación de su libertad.

17. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación al

derecho a la libertad y otro derivado de la afectación del buen nombre. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y, al advertir el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, se verificará si existe un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como única causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, imputará el daño al Ministerio de Defensa. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño a. Daño derivado de la afectación al derecho a la libertad

18. En el expediente se encuentra probado que Oscar Javier Hernández Calderón sufrió un daño consistente en la restricción de su derecho a la libertad, desde el 13 de enero de 2005, hasta el 21 de abril de 2005, esto es, por un período de 3 meses y 9 días.

b. Daño derivado de la afectación al derecho al buen nombre

19. La Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración al derecho al buen nombre de quien la padeció. Así las cosas, la Sala estima que la imposición de una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió

16 Folio 13 del Cuaderno No. 2. 17 Folios 10 a 12 del Cuaderno No. 2. 18 Folios 12 a 20 del Cuaderno No. 3. 19 Folios 25 a 35 del Cuaderno No. 3.

20 Folio 36 del Cuaderno No. 3. en este caso. 2.3. Análisis de legalidad de la privación de la libertad

20. De acuerdo con la norma procesal que regía al momento de los hechos

(Ley 522 de 1999, artículo 522 y ss.), para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva se exigían los siguientes requisitos: 1) La existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad y 2) Que se tratara de un delito con pena mínima igual o superior a 2 años de prisión, salvo que: a)sea un delito que atentara contra el servicio o la disciplina; b) se hubiera realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión; c) el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria, o d) cuando se incumpliera alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución.

19. Asimismo, el citado estatuto punitivo señalaba como requisitos formales de esa decisión, la indicación: 1)de los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente; 2) los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad como autor o partícipe y 3) las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.

20. Los hechos que dieron origen a la investigación penal fueron los siguientes: “El 15 de octubre de 2004, a eso de las 05:30 horas, los policiales NUPAN PECILLO y HERNANDEZ CALDERON requirieron a los particulares RENE

SEPULVEDA Y KAREN SUAREZ LEYVA, quienes se desplazaban en un automóvil de color blanco, y les solicitaron una requisa, lo mismo que al automotor, hallando en su interior una cajetilla de cigarrillos con algunos cargados de marihuana. Al solicitarle los documentos al conductor se percataron que tenía el documento SOAT o Seguro Obligatorio de Accidentes vencido, novedad que aprovecharon los funcionarios, junto con el hallazgo de la droga, para exigir una suma de dinero a los infractores, que se concretó en la suma de CINCUENTA EUROS, representados en un único billete con ese valor, y que en horas de la noche tuvieron que devolver, debido a que el afectado llegó hasta el CAI con su padre y hermano, aquel Mayor retirado y éste Capitán activo del Ejército Nacional, apersonándose de dicho procedimiento el Subcomandante del CAI BELLA SUIZA, al cual estaban adscritos los imputados, y el Subcomandante de la Estación Primera de Usaquén, Jurisdicción dentro de la cual tuvo ocurrencia el incidente”21.

21. Al analizar la resolución que definió la situación jurídica e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al patrullero Oscar Javier Hernández Calderón, la Sala encuentra que, el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Tisquesusa tuvo en cuenta un informe policial, cuyo contenido posteriormente fue ratificado por el mayor coronel José Moreno Rivera y el subcomandante Cesar Sorza Ramírez, funcionarios encargados de recibir la queja presentada por René Sepúlveda y sus familiares. Los denunciantes

afirmaron que, en la requisa, los policías insinuaron que “cómo iban arreglar por encontrarse el Seguro Obligatorio de Accidentes vencido y por lo del hallazgo de la marihuana”, por lo que René Sepúlveda accedió a entregar 50 euros para poder retirarse. Además, está probado que la queja se formuló en presencia de los acusados, quienes aceptaron haber recibido la suma de dinero por parte de dicha persona, como contraprestación voluntaria, y a su vez accedieron a devolverla.

22. Adicionalmente, en la resolución de situación jurídica se advirtieron las varias incongruencias presentadas en las diligencias de descargos rendidas por los procesados, así(se trascribe): “(…) pues el patrullero HERNADEZ ha manifestado que el subintendente NUPAN le entregó el billete de CINCUENTA EUROS y éste ha dicho que él mismo lo entregó en horas de la noche a un vecino del CAI para que se lo cambiara; y mientras NUPAN señala que sólo le fue

21 Folios 1 a 8 del Cuaderno No. 2 encontrado en su poder a la señorita KAREN SUAREZ un trozo de cigarrillo de marihuana, HERNANDEZ reconoce que se trata de una cajetilla de cigarrillos KOOL, con varios en su interior cargados con la mencionada sustancia”22.

23. Posteriormente, el mismo juzgado de instrucción resolvió favorablemente la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento formulada por la defensa del otro procesado, decisión que también se hizo extensiva a Oscar Hernández.

Lo anterior, debido a las nuevas pruebas practicadas dentro de la investigación,

tales como las declaraciones rendidas por el padre y hermano del ofendido, en las cuales se afirmaron que la entrega del dinero por parte de René Sepúlveda había sido voluntaria. Asimismo, el dictamen emitido por medicina legal, en el cual se indicó que la cantidad de marihuana que portaban los retenidos no superaba la dosis personal y la copia del documento SOAT, con la cual se constató que la póliza estaba vigente.

24. Finalmente, el 31 de octubre de 2006, la Fiscalía 143 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Cundinamarca declaró el cese del procedimiento a favor de Oscar Hernández Calderón por el delito de concusión. Al respecto, argumentó que la suma de 50 euros fue entregada al procesado a título de gratificación, sin que, además, se hubiere probado algún tipo de constreñimiento o inducción en ese acto. Esta decisión fue confirmada el 1 de agosto de 2008 por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar de Justicia Penal Militar, en grado jurisdiccional de consulta.

25. Así las cosas, para la Sala queda claro que el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, contaba, por lo menos, con un indicio grave de responsabilidad. En efecto, las declaraciones de los funcionarios de la Policía Nacional que recibieron la queja formulada por René Sepúlveda y sus familiares, daban cuenta de la efectiva entrega de una suma de dinero a favor de Oscar Javier Hernández Calderón y su compañero, con el fin de que se pasara por alto algunas irregularidades advertidas durante la requisa –las cuales fueron aclaradas

posteriormente-, así como la posible inducción ejercida por los procesados – aunque no coacciónpara que arreglaran ese asunto.

26. Además, los entonces sindicados conocieron las acusaciones realizadas por los quejosos en su contra y por ello accedieron, de manera inmediata, a realizar la devolución del dinero recibido. Por tanto, para esa oportunidad procesal, existían elementos que daban cuenta de la materialidad de la conducta investigada, así como la presunta responsabilidad de los sindicados.

27. De otra parte, conforme con lo previsto por el artículo 440 del Código Penal, el delito de concusión contemplaba una pena de prisión de 6 a 10 años, por lo que se cumplió con el segundo requisito antes enlistado. En relación con los requisitos formales, también quedó probado que en dicha providencia se indicó con claridad los hechos objeto de investigación, su calificación provisional y la pena correspondiente, así como los elementos probatorios sobre la existencia del hecho antes analizados y las razones por las cuales no se compartieron los alegatos del acusado. En consecuencia, con base en los argumentos anteriores, la Sala concluye que la medida de aseguramiento se impuso de manera legal. 2.4. Análisis de la existencia de un daño especial

28. A pesar de no estar acreditada la ilegalidad de la medida de aseguramiento, lo cierto es que Oscar Hernández sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la privación de su libertad, el cual debe ser reparado.

29. Como se explicó anteriormente, la decisión que ordenó la restricción provisional de su libertad se sustentó en el relato proporcionado por los quejosos,

22 Folios 1 a 8 del Cuaderno No. 2.

que a su vez fue incorporado al proceso con las declaraciones rendidas por los funcionarios que recibieron la denuncia y que ratificaron el contenido de su informe. No obstante, en razón de las posteriores declaraciones practicadas a los familiares de René Sepúlveda, en las que indicaron que la suma entregada se hizo a título de gratificación y que no hubo coacción por parte de los agentes de la policía, se cesó el procedimiento a su favor.

30. Por tanto, si bien las autoridades debían adoptar medidas cautelares de tipo personal en contra del aquí demandante, ante la existencia, en su momento, de un indicio grave de su responsabilidad respecto de la conducta punible investigada, no es menos cierto que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. En consecuencia, la privación de la libertad de Oscar Hernández constituye un daño que supera las cargas públicas que debe soportar un ciudadano.

31. Al respecto, debe recordarse que la libertad es un derecho fundamental a la luz de la Constitución Política de Colombia y que su privación, necesariamente, debe ser una medida excepcional, de acuerdo con los instrumentos supranacionales incorporados a la legislación colombiana mediante las Leyes 16 de 1972 y 74 de 1968.

32. En consecuencia, la privación de Oscar Hernández durante el desarrollo del proceso penal, le generó un daño que no estaba en el deber de soportar, aun cuando la decisión cautelar hubiere sido adoptada conforme a la ley, razón por la cual el Estado debe repararlo. Es decir, se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90

de la C.P., sin importar que su causa haya sido una decisión legal. 2.5. Entidad a la que se le imputa el daño

33. La Sala no advierte la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, única causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. La Sala observa que el a quo hizo un análisis sobre la conducta preprocesal de la víctima, acudiendo a la culpa como instrumento para determinar si el comportamiento del demandante rompió el nexo causal entre la decisión de la privación de la libertad y el daño. Sin embargo, dado que, en este tipo de casos, la decisión que pudo generar el daño se produjo en el marco de un proceso, los únicos hechos o conductas (de la víctima) aptos para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño suceden en el contexto de esa misma actuación, no antes de ella. En consecuencia, se debió valorar si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de quien demandó.

34. Por tanto, el juez administrativo debe estudiar todos los elementos de responsabilidad y reservar el estudio de la culpa