CE-25000-23-26-000-2006-02263-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Es procedente para evitar un perjuicio irremediable / ACTA DE LA JUNTA CALIFICADORA DE ASCENSO - No es acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción: Es acto preparatorio / ASCENSO EN EL ESCALAFON - Fuerza Aérea Colombiana. Procedente / FUERZA AEREA COLOMBIANA - Procede ascenso en el escalafón. Requisito de edad El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. La Sección Segunda de esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el deber inicial del ciudadano que encuentra amenazados sus derechos fundamentales no es acudir directamente a la acción de tutela para obtener la protección estatal, sino que debe agotar los procedimientos regulares que le brinda la jurisdicción ordinaria para la protección de todas las garantías individuales. En efecto, en casos similares al aquí tratado, se ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye la vía judicial idónea para obtener las declaraciones que pretende la tutelante, pues la finalidad del

carácter subsidiario de la acción de tutela es evitar que la jurisdicción constitucional entorpezca el normal funcionamiento de las jurisdicciones ordinarias, usurpando las funciones que les han sido conferidas en virtud de la ley. Sin embargo, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, admite como viable la acción de tutela, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aun en presencia de medios judiciales ordinarios de protección; a renglón seguido, el mismo numeral dispone que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante; para tal efecto, el juez constitucional cuenta con las mas amplias facultades para garantizar una resolución al litigio sometido a su consideración, aplicando los principios y reglas constitucionales, inspiradores del Estado Social de Derecho. En primer lugar, considera la Sala que las Actas de la Junta Clasificadora de Ascensos de las Fuerzas Militares, como la 010 de 10 de noviembre 2005, que emitió concepto favorable para el ascenso de la actora, o la 012 de ese mismo año que reconsideró la anterior postura, no constituyen actos administrativos enjuiciables ante lo contencioso administrativo, porque son actos preparatorios del acto principal que es el que modifica el status de la tutelante en el escalafón de la Institución demandada, por lo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de procedibilidad y de eficacia ante esta jurisdicción. En segundo lugar, se observa que durante el desarrollo de la selección e incorporación inicial

del Curso No. 23 para el escalafonamiento de profesionales como miembros del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea, a la actora se le vulneraron los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, al no permitirle la incorporación al Curso No. 23 de aspirantes al grado de Subteniente de la Fuerza Aérea en el orden consecutivo, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T514 de 2005, dispuso tutelar los derechos fundamentales quebrantados de la actora y ordenó incorporarla al curso que por derecho le correspondía. Igualmente, al momento de ingresar al Curso No. 24, por efectos del fallo proferido por la Corte Constitucional, la actora contaba con la edad requerida para acceder al escalafón de Subteniente del Cuerpo Administrativo, según lo obrante en el expediente. De tal modo que sí cabe la tutela para proteger los aludidos derechos, como quiera que éstos se encuentran vulnerados única y exclusivamente por la omisión de la institución demandada en ascender y escalafonar a la actora en el grado de Subteniente, pues se observa que si bien es cierto la susodicha sobrepasó el límite de edad dispuesto por el aludido Decreto 1495, no fue por una conducta a ella atribuible, sino por el quebrantamiento inicial del orden de elegibilidad de los aspirantes al Curso No.23, que de no haberse dado, habría concluido con el ingreso efectivo y el escalafonamiento de la actora como Subteniente sin ningún tropiezo. Ahora que la demandante aprobó los exámenes y demás pruebas dispuestas para ser escalafonada como Subteniente, la Fuerza Aérea Colombiana

arguye que la tutelante no cumple con el requisito de edad dispuesto por el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, inobservando de esta manera las situaciones fácticas que han rodeado el caso. Por los anteriores motivos y en aplicación del principio constitucional consagrado en el articulo 4° de la Constitución Política, en aras de restablecer los derechos fundamentales conculcados a la demandante, la Sala inaplicará el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, por lo que confirmará la sentencia proferida por el a quo, en virtud de la cual concedió el amparo de tutela de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02263-01(AC)

Actor: BIBIANA ENCISO TARQUINO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANA FAC Decide la Sala, la impugnación formulada por la parte demandada, contra la sentencia de 27 de octubre de 2006, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió al amparo de tutela deprecado.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la ciudadana BIBIANA

ENCISO TARQUINO deprecó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso y a la buena fe, consagrados en los artículos 13, 16, 26, 29 y 83 de la Constitución Política, presuntamente amenazados por el Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que dentro de las doce horas siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, se escalafone a su representada como Oficial del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea en el grado de Subteniente. Como pretensión subsidiaria y teniendo en cuenta que su poderdante tiene especialización en Derecho Administrativo y Constitucional, pidió que sea escalafonada en el grado de Teniente del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana; que se prevenga a la entidad demandada para que en lo sucesivo se abstenga de tomar represalias en contra de su representada, como consecuencia del ejercicio y defensa de sus derechos fundamentales. Manifestó que el día 2 de febrero de 2004, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de la Fuerza Aérea Colombiana, abrió convocatoria para la selección e incorporación de profesionales para proveer cuatro vacantes del curso No. 23 de Oficiales del Cuerpo Administrativo de dicha institución. Expresó que su representada participó en el concurso y alcanzó el 5° lugar en las pruebas realizadas; no obstante, la incorporación de la persona que ocupó el primer lugar en las pruebas fue postergada, debido a una incapacidad psicofísica que ésta presentó para desempeñar sus funciones, por lo que la actora

debía ascender al 4 lugar de los clasificados. Sin embargo, afirmó que el 4° cupo de seleccionados fue otorgado a la persona que ocupó el 6° lugar, por lo que la accionante instauró acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales; surtidas las etapas correspondientes, la Corte Constitucional mediante providencia de 19 de mayo de 2005, tuteló los derechos fundamentales de la actora y ordenó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana a “que en el término de 48 horas constadas a partir de la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para que en el próximo curso para oficiales del cuerpo administrativo de esa institución incorpore a la señora Bibiana Enciso Tarquino y se permita su realización.” Sostuvo que en acatamiento del referido fallo de tutela, su defendida fue incorporada al Curso de oficiales de Cuerpo Administrativo No. 24 que se realizó entre el 27 de junio y el 1 de diciembre de 2005. Adujo que su apadrinada, al momento de presentarse como aspirante al Curso No. 23 de Oficiales del Cuerpo Administrativo y cuya incorporación al mismo fue negada por la entidad demandada, tenía 28 años y 4 meses de edad; arguyó que las personas que ingresaron al Curso No. 23 y lo superaron, fueron escalafonadas como Subtenientes para el mes de diciembre del año 2004, fecha en la cual su cliente tenía 29 años y 2 meses de edad. Que “al momento de ingresar, por efectos del fallo de tutela ante las

vías de hecho administrativas que no le permitieron ingresar en el Curso No. 23 teniendo derecho a ello, como alumna del curso No. 24 para Oficiales del Cuerpo Administrativo, mi apadrinada tenía 29 años, 8 meses y 25 días de edad.” Relató que su poderdante superó todas las etapas del proceso de formación establecido para el Curso de Oficiales del Cuerpo Administrativo, adquiriendo el consecuente derecho a ser escalafonada como Subteniente de la Fuerza Aérea. Dicha situación aparece reconocida en el Acta No. 024 del 13 de octubre de 2005. Arguyó que de manera sorpresiva, y cuando todo estaba listo para la ceremonia de ascenso prevista para el 15 de diciembre de 2005, se comunicó a su defendida que no había concepto favorable para su ascenso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 literal b) del Decreto 1495 de 2002, reglamentario del Decreto 1790 de 2000, por no cumplir con el requisito de edad, lo que a su juicio es violatorio de los derechos fundamentales de su mandante, pues el Decreto 1790 consagra como requisitos mínimos para el ingreso como oficial de las fuerzas militares ser colombiano y ser soltero, y que la condición de soltería no es aplicable a los Oficiales del Cuerpo Administrativo. Aseguró que dicha actuación de la Fuerza Aérea Colombiana ignoró el propio fallo de tutela de la Corte Constitucional, por lo que se buscó que fuese corregida mediante la vía del desacato y la solicitud subsidiaria de una nueva tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, como fallador

de primera instancia con resultados negativos. Igualmente, se recurrió a la vía del cumplimiento del fallo ante la Corte Constitucional con resultados similares. Afirmó que la decisión de no incorporar al escalafón militar a su apadrinada en calidad de Subteniente del Cuerpo Administrativo, desconoce que si al momento del ingreso al escalafón, su mandante tiene 30 años y 2 meses de edad, es porque fue una vía de hecho administrativa la que le negó el ingreso al Curso No. 23 la que generó tal situación, de tal manera que mal puede imputarse sus efectos a su poderdante, en cuanto la propia administración debe asumir su culpa y producir el escalafonamiento a que tiene derecho. En este sentido, manifiesta que se le está imponiendo a su cliente una carga que legalmente no tiene que soportar. Aunado a lo anterior, aseveró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en sesión de 10 de noviembre de 2005, como consta en el Acta No. 010 del mismo año, había emitido el concepto favorable para el ascenso de Bibiana Enciso a Subteniente, configurando de esta manera un acto administrativo de carácter particular y concreto que a la luz del artículo 73 del C.C.A., no podía ser revocado sin el consentimiento expreso de su titular; sin embargo, ese concepto aparece reconsiderado en el Acta No. 012 de 2005 elevada en sesión del 9 de diciembre de la misma anualidad, lo que considera otra vía de hecho que se suma a toda la larga cadena de irregularidades que han rodeado el asunto de su defendida.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La Subsección “B”, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, mediante proveído de 27 de octubre de 2006, concedió la protección suplicada y ordenó a la demandada a que inicie los trámites administrativos de rigor, tendientes a que la demandante ascienda en el escalafón, en el grado de Subteniente. Luego de realizar un análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal frente a casos excepcionales, consideró que la Fuerza Aérea Colombiana vulneró los derechos fundamentales de elegir y ser elegidos, de acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones y al debido proceso de la señora Enciso Tarquino, pues para la época en que se presentó inicialmente para aspirar al Curso No.23, reunía todos los requisitos para ascender en el escalafón; requisitos que posteriormente por el transcurso del tiempo no cumpliera, pero no por omisión de la demandante sino de la administración pública, al no vincularla al Curso No. 23, que legalmente le correspondía. IMPUGNACIÓN La institución castrense demandada oportunamente impugnó el fallo proferido por el a quo. Realizó una presentación genérica del procedimiento de evaluación y escogencia de los aspirantes al curso de oficiales, que comprende una primera etapa de superación de pruebas fijadas en el proceso de selección, y la segunda de escogencia de las personas por la Junta de Selección, a la que ingresan los aspirantes en igualdad de condiciones. Dicha junta de Selección, analiza en conjunto el perfil tanto profesional como personal del aspirante, de conformidad con las necesidades del servicio y el perfil del Oficial que se busca incorporar. Es por ello que la junta no se limita a observar simplemente el puntaje obtenido,

porque de ser así sería inoficiosa su función y bastaría entonces incorporar a las personas con los puntajes más altos. Afirmó que de ninguna manera puede considerarse que mediante el Acta No. 024 del 13 de octubre de 2005, se le reconoció a la actora el derecho de ser escalafonada como Subteniente. Por el contrario, dicha actuación corresponde a un acto administrativo de trámite que concluye con la expedición de una resolución, proferida por el Sr. Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se escalafona a los Profesionales como Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares. Manifestó que a la demandante no se le ha conculcado el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no ha sufrido ningún tipo de discriminación en su condición por ser mujer, como quiera que en el Curso No. 23 ingresaron 18 mujeres y 14 hombres, un número significativamente superior a lo que tradicionalmente se observa en las instituciones estatales. Respecto de los derechos de elegir y ser elegidos, y de acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones, agregó que la Fuerza Aérea Colombiana no ha conculcado ninguno de estos derechos. Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que la invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. El problema jurídico en el presente asunto, se contrae a establecer si existe violación a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al debido proceso y a la buena fe de la tutelante por parte de la institución castrense demandada, al impedirle el escalafonamiento como Oficial del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea en el grado de Subteniente. Para resolver el anterior interrogante, debe la Sala definir previamente si la acción aquí ejercida es la idónea para controvertir decisiones de la administración, y después entrar a resolver el fondo del debate planteado, si hay lugar a ello. La Sección Segunda de esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el deber inicial del ciudadano que encuentra amenazados sus derechos fundamentales no es acudir directamente a la acción de tutela para obtener la protección estatal, sino que debe agotar los procedimientos regulares que le brinda la jurisdicción ordinaria para la protección de todas las garantías individuales. En efecto, en casos similares al aquí tratado, se ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye la vía judicial idónea para obtener las declaraciones que pretende la tutelante, pues la finalidad del carácter subsidiario de la acción de tutela es evitar que la jurisdicción constitucional entorpezca el normal funcionamiento de las jurisdicciones

ordinarias, usurpando las funciones que les han sido conferidas en virtud de la ley. Bajo este criterio, la Corte Constitucional en sentencia T-1157 de 2004, expresó lo siguiente: “La justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo.” (...) Sin embargo, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, admite como viable la acción de tutela, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aun en presencia de medios judiciales ordinarios de protección; a renglón seguido, el mismo numeral dispone que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante; para tal efecto, el juez constitucional cuenta con las mas amplias facultades para garantizar una resolución al litigio sometido a su consideración, aplicando los principios y reglas constitucionales, inspiradores del Estado Social de Derecho. Aterrizando el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub lite, se considera que su ejercicio es procedente; dadas las circunstancias excepcionales que rodean el desenvolvimiento del caso y el riesgo

inminente que implica para los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso de la actora, impone a la Sala que la sentencia proferida por el a quo sea confirmada. Varias razones conllevan a esta decisión. En primer lugar, considera la Sala que las Actas de la Junta Clasificadora de Ascensos de las Fuerzas Militares, como la 010 de 10 de noviembre 2005, que emitió concepto favorable para el ascenso de la actora, o la 012 de ese mismo año que reconsideró la anterior postura, no constituyen actos administrativos enjuiciables ante lo contencioso administrativo, porque son actos preparatorios del acto principal que es el que modifica el status de la tutelante en el escalafón de la Institución demandada, por lo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de procedibilidad y de eficacia ante esta jurisdicción. En segundo lugar, se observa que durante el desarrollo de la selección e incorporación inicial del Curso No. 23 para el escalafonamiento de profesionales como miembros del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea, a la actora se le vulneraron los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, al no permitirle la incorporación al Curso No. 23 de aspirantes al grado de Subteniente de la Fuerza Aérea en el orden consecutivo, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-514 de 2005, dispuso tutelar los derechos fundamentales quebrantados de la actora y ordenó incorporarla al curso que por derecho le correspondía. No obstante, la Fuerza Aérea Colombiana, incorporó a la

demandante en el Curso de capacitación No. 24, al cual no había aspirado inicialmente. Aún así, la ciudadana ingresó a la capacitación el día 27 de junio, aprobó los exámenes, y finalizó el Curso el día 1 de diciembre de 2005, según lo obrante en el plenario. Cuando la actora se inscribió al Curso No. 23 para el año 2004, contaba con menos de la edad exigida en el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, que reza lo siguiente: “Escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. Los aspirantes a Oficiales del Cuerpo Administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deberán reunir los siguientes requisitos generales para su escalafonamiento: (...) d) Ser menor de treinta (30) años de edad.” (..) Igualmente, al momento de ingresar al Curso No. 24, por efectos del fallo proferido por la Corte Constitucional, la actora contaba con la edad requerida para acceder al escalafón de Subteniente del Cuerpo Administrativo, según lo obrante a folios 96, 125 y 127 del expediente. Por las razones anteriores es evidente que existe en el presente asunto una relación directa entre el no escalafonamiento como Subteniente del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana de la actora, y la efectiva y actual amenaza de sus derechos fundamentales, los cuales por la indefensión a que se ve abocada en razón del expresado motivo, se encuentra imposibilitada de ascender en la jerarquía militar, teniendo derecho a ello. De tal modo que sí cabe la tutela para proteger los aludidos

derechos, como quiera que éstos se encuentran vulnerados única y exclusivamente por la omisión de la institución demandada en ascender y escalafonar a la actora en el grado de Subteniente, pues se observa que si bien es cierto la susodicha sobrepasó el límite de edad dispuesto por el aludido Decreto 1495, no fue por una conducta a ella atribuible, sino por el quebrantamiento inicial del orden de elegibilidad de los aspirantes al Curso No.23, que de no haberse dado, habría concluido con el ingreso efectivo y el escalafonamiento de la actora como Subteniente sin ningún tropiezo. Ahora que la demandante aprobó los exámenes y demás pruebas dispuestas para ser escalafonada como Subteniente, la Fuerza Aérea Colombiana arguye que la tutelante no cumple con el requisito de edad dispuesto por el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, inobservando de esta manera las situaciones fácticas que han rodeado el caso. Por los anteriores motivos y en aplicación del principio constitucional consagrado en el articulo 4° de la Constitución Política, en aras de restablecer los derechos fundamentales conculcados a la demandante, la Sala inaplicará el literal d) del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, por lo que confirmará la sentencia proferida por el a quo, en virtud de la cual concedió el amparo de tutela de la

señora BIBIANA ENCISO TARQUINO.

De otro lado, y teniendo en cuenta que la conducta asumida por la Fuerza Aérea Colombiana, se ordenará al Comandante General de dicha

institución a que inicie la investigación pertinente que conduzca a establecer la responsabilidad de la incorporación de la señora RUIZ SANDOVAL GINA MARITZA, quien ocupaba el puesto No. 6 en la lista de ingreso al Curso No. 23 para Escalafonamiento de profesionales, como Oficiales del Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana. Copia de cuyo resultado deberá obrar en este expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMESE la sentencia impugnada. ADICIONASE la sentencia en el sentido de indicar que por Secretaría se oficie al Comandante General de la Fuerza Aérea Colombiana para los fines descritos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA