CE-25000-23-26-000-2007-00152-01(AC)-2007

RESPUESTA EXTEMPORANEA A PETICION - Debe responderse dentro de los términos del C.C.A. so pena de sanción disciplinaria / RETIRO DEL SERVICIO DE LA FUERZA AEREA - El no ser favorable la respuesta a la petición, no constituye perjuicio irremediable De otra parte, la inconformidad del actor está dirigida a cuestionar a la fecha en la cual se hará efectivo su retiro. La accionada lo concedió a partir del 30 de junio de 2007 y el actor lo solicitó desde el 30 de enero del mismo año. Como al momento de decidir este proceso el término que el interesado había sugerido para su retiro se encuentra vencido, la Sala no se pronunciará sobre este aspecto. En consecuencia, la tutela, no es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de la Fuerza Aérea, pues, se repite, ésta respondió la solicitud del actor en forma clara y concreta. Sin embargo, no de manera oportuna. El artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, señala el término de quince días para que se resuelvan las peticiones; no obstante, la accionada dio respuesta a las tres solicitudes presentadas por el actor, un mes después. Es más, sólo lo hizo en el trámite de la acción de tutela, razón por lo cual que se le llama la atención a la accionada para que adopte las medidas necesarias con el fin de que en casos como el debatido en este asunto, no se presente demora en la expedición de este tipo de actos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por incurrir en la falta consagrada en el artículo 35 [8] de la Ley 734 de 2000. De las

pruebas analizadas en el expediente, no está demostrado el quebranto de los demás derechos alegados, en cambio, lo que sí se evidencia, es que el accionante al no recibir una decisión favorable, consideró que sus derechos habían sido vulnerados, y confundió la ausencia de respuesta con el recibir una decisión favorable, pues, es de esta confusión, que alega la vulneración de los derechos mencionados, razón por la cual, no hay perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00152-01(AC)

Actor: OCTAVIO ALFONSO CARVAJAL ZAMBRANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA

COLOMBIANA FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Octavio Alfonso Carvajal Zambrano contra la sentencia de 27 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES Octavio Alfonso Carvajal Zambrano instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea, por cuanto, en su sentir, le vulneraron sus derechos fundamentales al buen nombre, libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, honra, derecho de petición, trabajo y derechos humanos (folios 1 a 7).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicita se le protejan los derechos fundamentales mencionados y, en consecuencia, se acceda a la solicitud de retiro.

El accionante fundamenta su petición en los hechos que se compendian así: 2.1Se desempeñaba como Piloto Turbo Commander desde 1994 en la Fuerza Aérea y, el 8 de mayo de 2006, voluntariamente solicitó el retiro del servicio activo, a partir del 30 de junio de 2006 (folio 11). 2.3Mediante Oficio 3991-JED-DIPER-SUMIL-4 -1-09 de 29 de junio de 2006, el Mayor General Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, aceptó el retiro pero a partir del 30 de junio de 2007, en razón de las actividades especiales del servicio encomendadas al actor, las exigencias de seguridad nacional y porque es el término que tiene la Fuerza Aérea para preparar a otro piloto con las mismas calidades profesionales (folio 13). 2.4El 9 de enero de 2007, en escritos separados, presentó derechos de petición ante el Comandante de la Fuerza Aérea y el Ministro de Defensa, para que fuera trasladado al Grupo de Educación Aeronáutica de CATAM con el fin de desempeñarse como instructor en los cursos de tierra, además, pidió que se reconsiderara su solicitud de retiro pero a partir del 30 de enero de 2007. Los derechos de petición presentados, fueron contestados el 19 de febrero del mismo año (folios 14, 15 y 27). 2.5Presentó acción de tutela para que le dieran una respuesta clara a los

derechos de petición mediante los cuales solicitó su retiro de la Fuerza Aérea.

3. OPOSICIÓN El Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana solicitó denegar la tutela porque los oficios que dieron respuesta a la solicitud del actor fueron proferidos en cumplimiento del Decreto 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006, la Directiva Permanente 016 MDNOJ NG-773 de 2002, la Circular Ministerial 222 de 2005, y la Circular 000067 JEMA-107. Y, la Fuerza Aérea sólo accedió a su solicitud de retiro a partir de junio de 2007, dado que la entidad durante este tiempo debía preparar a otro oficial para que desempeñara las funciones del actor.

El procedimiento para retirar del servicio activo a un oficial, consagra un trámite que debe ser agotado antes de proferirse el acto administrativo, que para el caso, es la resolución proferida por el Ministro de Defensa, procedimiento que no vulnera los derechos alegados por el actor. Igualmente, las respuestas dadas a los derechos de petición presentados por el actor, fueron oportunas y su contenido cumplió con el requisito de idoneidad, dado que está en trámite el acto administrativo de retiro del servicio activo, el cual está proyectado para el 30 de junio de 2007.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 27 de febrero de 2007, negó las pretensiones, por cuanto consideró que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, y precisó que la tutela no es un mecanismo

para desconocer el deber legal de permanecer en el servicio activo. Por último, declaró la cesación de la vulneración del derecho de petición, pues, durante el traslado para contestar la tutela, la Fuerza Aérea dio respuesta (folios 70 a 73).

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para fundamentar su inconformidad, manifestó que la Fuerza Aérea no atendió su solicitud de retiro, pues, se limitó a considerarla a partir de junio de 2007, más no la aceptó expresamente.

Los motivos para considerar el retiro a partir del 30 de junio de 2007, no son reales, ya que actualmente no desempeña labores operativas relacionadas con la seguridad nacional o actividades especiales, luego no es necesaria la preparación de otro piloto. La obligación legal de permanencia de dos años por motivos de estudios, señalada en el artículo 89 [1] del Decreto 1790 de 2000, no son fundamento para negar el retiro, pues, recibió un repaso y no una capacitación como lo dispone la norma, luego, el término de los dos años, en los cuales hizo el curso de especialidad, y que se cuentan desde el 2003, año en el cual realizó el último curso, ya se habían cumplido al momento de solicitar el retiro. El perjuicio irremediable se encuentra reflejado en la imposibilidad de volar o ser instructor, lo que atenta con su autonomía como piloto de Turbo Commander. Expresa que al ser piloto de la Fuerza Aérea ha sido objeto de ataques por el hecho de portar el uniforme y desempeñar sus funciones dentro del

conflicto armado. Por último, la respuesta dada a la solicitud de retiro no explicó las razones por las cuales el actor debía continuar en el servicio, circunstancia que genera desigualdad frente a otros militares, quienes en iguales condiciones solicitaron su retiro y la Fuerza Aérea lo otorgó sin aplicar el procedimiento señalado en las normas (folios 77 a 84).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. La pretensión del actor se concreta a que la Fuerza Aérea Colombiana resuelva la solicitud de retiro del servicio, en forma clara y en la fecha señalada en el derecho de petición, esto es el 30 de enero de 2007. El actor presentó tres solicitudes: la primera ante el Ministro de Defensa el 8 de mayo de 2006, la segunda y la tercera el 9 de enero de 2007, ante el

Comandante de la Fuerza Aérea y el Ministro de Defensa (folios 11, 14 y 15). Las solicitudes presentadas por el actor están sometidas a un trámite especial consagrado en el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006, la Directiva Permanente 016 MDNOJ.NG-773 de 2002, la Circular Ministerial 222 de 2005 y la Circular 000067 JEMA-107. Dicho trámite consagra un procedimiento previo que inicia con la presentación de la solicitud de retiro, la contestación a la misma, el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y por último, la resolución expedida por el Ministro de Defensa Nacional. En el caso concreto, la primera petición se contestó y notificó mediante oficio de 29 de junio de 2006 suscrito por el jefe de Desarrollo Humano y en éste se indicó que la solicitud de retiro se consideraría a partir del 30 de junio de 2007, porque la Fuerza Aérea necesitaba preparar otro piloto de las calidades profesionales del actor (folios 12 y 13). Las otras solicitudes fueron contestadas por el Comandante de la Fuerza Aérea, el 19 de febrero de 2007 dentro del trámite de la acción de tutela. En estas respuestas de reiteró que de acuerdo con el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 se plantearía ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el retiro del actor a partir de junio de 2007, previo acto administrativo expedido por el Ministro de Defensa (folios 27 y 28). De lo anterior, se concluye que las solicitudes formuladas fueron resueltas y

comunicadas en debida forma por la accionada, ya que lo que buscaba el actor era el retiro, solicitud que fue concedida por la accionada, para lo cual inició el trámite establecido en las respectivas normas (folios 13 y 59). Como la actuación denunciada cesó, se debe aplicar el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativa o judicial, que revoque detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”, por tanto, la tutela deviene improcedente. Luego, tal y como lo declaró el Tribunal de Cundinamarca el procedimiento cesó por carencia de objeto, ya que si la situación fue corregida no tenía sentido conceder la tutela. De otra parte, la inconformidad del actor está dirigida a cuestionar a la fecha en la cual se hará efectivo su retiro. La accionada lo concedió a partir del 30 de junio de 2007 y el actor lo solicitó desde el 30 de enero del mismo año. Como al momento de decidir este proceso el término que el interesado había sugerido para su retiro se encuentra vencido, la Sala no se pronunciará sobre este aspecto. En consecuencia, la tutela, no es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión de la Fuerza Aérea, pues, se repite, ésta respondió la solicitud del actor en forma clara y concreta. Sin embargo, no de manera oportuna. El artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, señala el término de

quince días para que se resuelvan las peticiones; no obstante, la accionada dio respuesta a las tres solicitudes presentadas por el actor, un mes después. Es más, sólo lo hizo en el trámite de la acción de tutela, razón por lo cual que se le llama la atención a la accionada para que adopte las medidas necesarias con el fin de que en casos como el debatido en este asunto, no se presente demora en la expedición de este tipo de actos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por incurrir en la falta consagrada en el artículo 35 [8] de la Ley 734 de 20001. Es preciso advertir, que de acuerdo con el artículo 101 del Decreto 1790 de 20002, se requiere la permanencia del actor en el servicio debido a las actividades 1 “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento (…)”. 2 Artículo 101 Decreto 1790 de 2000, “SOLICITUD DE RETIRO: Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto”. (El artículo 102, contempla las excepciones para otorgar el retiro pero respecto de los

especiales que desempeña, y en cumplimiento de esta obligación legal, se restringió el derecho de retiro del actor, razón por la cual, sólo puede hacerse efectivo hasta el 30 de junio de 2007. De otra parte, el artículo 86 constitucional advierte que a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa, la tutela procede como mecanismo transitorio, cuando se ejerce para evitar un perjuicio irremediable. Por esta razón es necesario verificar si, en el caso concreto, el actor se enfrenta un perjuicio de tal naturaleza. De las pruebas analizadas en el expediente, no está demostrado el quebranto de los demás derechos alegados, en cambio, lo que sí se evidencia, es que el accionante al no recibir una decisión favorable, consideró que sus derechos habían sido vulnerados, y confundió la ausencia de respuesta con el recibir una decisión favorable, pues, es de esta confusión, que alega la vulneración de los derechos mencionados, razón por la cual, no hay perjuicio irremediable. Por último, en cuanto a la solicitud de pruebas en la impugnación, las allegadas al expediente son suficientes para proferir el fallo, razón por la cual, de conformidad con el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991, no hay lugar a decretarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- Confírmase la sentencia de 27 de febrero de 2007, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela de Octavio Alfonso Carvajal contra el Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana. 2.- Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para lo de su cargo. oficiales en el grado de Generales o Almirantes, grados que no ostenta el actor). Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ