CE-25000-23-26-000-2007-00307-01-2020

USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO - Régimen de permisos /

PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Otorgamiento /

PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Alcance / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Diferencia con permiso de uso del espectro radioeléctrico [L]a concesión es el instrumento, bien sea contrato o licencia, mediante el cual la autoridad competente otorga a personas naturales o jurídicas, púbicas o privadas, la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones, entendidos estos como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos, mientras que el permiso es el acto mediante el cual se asigna, por un término definido, el uso de una o varias porciones especificas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones. USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Permiso / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES – Es diferente al permiso de uso del espectro radioeléctrico / PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Contraprestación Es pertinente anotar que en el expediente no reposa copia de los términos de referencia expedidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución 244 de 2000, precepto según el cual «[e]l trámite para el otorgamiento de los títulos habilitantes a que se refiere la presente resolución será el establecido en el Decreto 01 de 1984, en el Decreto 868 de 1999 y en los términos

de referencia que se expidan para tal fin». Ahora bien, el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 —vigente para la fecha en que se otorgó el título habilitante en cuestión, y que fue derogado en su integridad por el Decreto 1972 de 2013, cuya violación, en sus artículos 8º, 9º y 31, alegó la parte actora— señala que «[l]os operadores de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, siempre y cuando cumplan oportunamente con el deber de cancelar las contraprestaciones a que estén obligados en las condiciones, términos y cuantías aplicables. En todo caso, los operadores deberán suministrar la información veraz y fidedigna que se requiera o se exija para el efecto». De su lectura se puede establecer, sin mayores elucubraciones, que el precepto se refiere al equilibro de la concesión para la prestación de servicios de comunicaciones y no al permiso para el uso del espectro radioeléctrico, ni a la autorización para el establecimiento, explotación y uso de redes requeridas para los servicios de telecomunicaciones. Tal y como ya lo expuso la Sala, para el uso del esprectro radioléctrico de los canales uno y cuatro el entonces Ministerio de Comunicaciones le otorgó a la sociedad demandante un permiso y no una concesión. Sin embargo, el a quo analizó los hechos y situaciones generadoras de la ruptura de la ecuación contractual, doctrinal y legalmente admitidos y, en efecto, concluyó que se configuró la teoría del hecho del príncipe, en estricto sensu, declaró la nulidad del Oficio No. 88 de

2000 y condenó en abstracto a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, todo ello desde la inferencia de que «la actora es un concesionario del servicio público de telecomunicaciones, en la modalidad de servicios básicos para prestar el servicio portador», y que como tal gozaba del derecho a que se le mantuviera inalterada la ecuación económica de la concesión, en los términos del referido artículo 9º del Decreto 2041 de 1998. En ese orden de ideas, se reitera, el juez de instancia no tuvo en cuenta que en relación con el espectro electromagnético la actora no tenía una concesión sino un permiso, análisis que resultaba necesario teniendo en cuenta el alcance del título habilitante que le fue Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgado. Tal imprecisión llevó al a quo a aplicar la teoría del equilibrio contractual y a ordenar el reconocimiento del valor pagado por la accionante como contraprestación inicial, pese a que, valga insistir, la suma que por ese concepto

pagó FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. - F.M.C. COLOMBIA S.

A. ($32.863.338.200) no corresponde a la concesión otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en modalidad de portador, por lo que no resultaba aplicable el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998. Cabe anotar, además, que la sociedad demandante no alegó ni demostró la existencia de disposición alguna que le otorgue el derecho a reuperar la contraprestación por el permiso

para usar el espectro radioeléctrico, la cual tiene como fin lograr para el Estado una retribución justa, objetiva y permanente, así como propender por el aprovechamiento racional y eficiente del espectro (artículo 32 del Decreto 2041 de 1998). Tal atribución, en todo caso, no se colige de las normas que regularon la actuación administrativa en virtud de la cual le fue conferido a la actora el título habilitante, y que fueron analizadas en esta providencia.

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No probada

[E]sta Sala destaca que si bien es cierto que, como lo aduce la entidad demandada, la parte actora se refirió en la demanda a la teoría del equilibrio económico propia de la contratación estatal, y también se refiere a la aplicación de la Ley 80 de 1993, la realidad es que no indicó estar ejerciendo la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA. En todo caso, del contenido del libelo introductorio se desprende, con claridad, que la controversia no es de carácter contractual, pues se enmarca dentro de unas actuaciones administrativas que afectan concesiones de los servicios de telecomunicación referentes al uso y la explotación del espectro radioeléctrico. Tal circunstancia fue igualmente advertida mediante auto de 7 de noviembre de 2019, a través del cual doctor Jaime Enrique Rodríguez Navas, magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dispuso remitirir el proceso a la Sección Primera de la Corporación, con sustento en lo lo siguiente: […] Como en el presente asunto se debaten las alteraciones a la ecuación económica causados por actuaciones administrativas

expedidas por el entonces Ministerio de Tecnologías, respecto de una concesión de naturaleza no contractual, otorgada a Flycom comunicaciones, para el uso y la explotación del espectro radioeléctrico, el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto, multipunto de banda ancha con tecnologia LMDS/LMCS y la concesión para prestar el servicio de portador, y el asunto no se encuentra asignado a ninguna de las Secciones de la Corporación, le corresponde a la Sección primera del Consejo de Estado conocer de la presente acción. De acuerdo con lo dicho, esta Sala encuentra acertada la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de inepta demanda por la supuesta indebida escogencia de la acción. RECURSO DE APELACIÓN – Alcance / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites / PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS – Prohibición de agravar la situación del apelante único / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – No hay límites para resolver cuando apelan las partes [L]a Sala recuerda que el artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, y que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía a falta de norma especial en el CCA y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba

adoptar de oficio. En esos términos, por regla general, la segunda instancia no puede agravar la situación del apelante único, lo cual constituye el principio denominado como la no reformatio in pejus. Sin embargo, la misma norma procesal dispone que cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones, por lo que, en estos dos supuestos, por autorización de la ley, el juez no queda atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal con la interposición del recurso. En ese orden de ideas, siendo que en el presente asunto apelaron tanto la parte actora como la entidad demandada, la Sala dispone de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación. LICENCIA EN MATERIA DE COMUNICACIONES – Naturaleza Tal y como lo apuntó el a quo, la doctrina nacional ha sostenido que los efectos de conceder un servicio público de telecomunicaciones por medio de un contrato o a través de una licencia son disímiles. […]esta Sala destaca la precisión atinente a que las concesiones otorgadas a través de licencia se rigen por el Código Contencioso Administrativo y las normas especiales sobre cada servicio. […], la Resolución 244 de 29 de febrero de 2000, por la cual se ordenó el inicio de la actuación administrativa que culminó con el otorgamiento del título habilitante a la sociedad demandante, dispuso en su artículo 2º que «[e]l trámite para el otorgamiento de los títulos habilitantes a que se refiere la presente resolución será el establecido en el Decreto 01 de 1984, en el Decreto 868 de 1999 y en los

términos de referencia que se expidan para tal fin». Así, el hecho de que el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 hubiera previsto que los operadores de servicios de telecomunicaciones tendrían derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión no desdibuja la naturaleza jurídica de la licencia y, por ende, no implica que el título habilitante obtenido mediante ese instrumento tenga contenido contractual. Al respecto es pertinente traer a colación la sentencia de 11 de octubre de 2018 en la cual esta Sección, al analizar demanda de nulidad impetrada para controvertir la legalidad parcial de un pliego de condiciones elaborado por el Ministerio de Comunicaciones para la adjudicación de licencias de concesión del servicio de telecomunicaciones bajo la modalidad de radiodifusión sonora comunitaria en frecuencia modulada, precisó que dicho asunto se rige por un procedimiento administrativo y no contractual, pese a que el decreto que regula el procedimiento se remite al principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1993. […] En suma, la Resolución 1384 de 2000 «[p]or la cual se otorga permiso para usar el espectro radioeléctrico, autorización para el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS, y concesión para prestar el servicio portador», contiene una decisión unilaterial del Ministerio de Comunicaciones regida por el Código Contencioso Administrativo y por normas especiales atinentes a los servicios y actividades de telecomunicaciones, y no por las normas que regulan la actividad contractual del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / LEY 72 DE 1989 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 / DECRETO 868 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00307-01

Actor: INTERDEXA S.A. E.S.P. (ANTES FLYCOM COMUNICACIONES S.A.

E.S.P.)

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Atribución de bandas de frecuencias para la utilización en redes radioeléctricas de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS / Título habilitante: Permiso para uso del espectro radioeléctrico, autorización para el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y concesión para prestar el servicio portador / La concesión del servicio es independiente y distinta del permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por la

demandada en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la nulidad del Oficio No. 88 de 31 de enero de 2007, a través del cual el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, negó la solicitud de revisión de las condiciones de una concesión nacional para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

1. La sociedad FLYCOM Comunicaciones S.A. E.S.P., absorbida por INTERDEXA S.A. E.S.P.1, inicialmente denominada como FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S.A. F.M.C. COLOMBIA S.A, a través de 1 En el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, el apoderado de la parte actora informó que mediante escritura pública 1.636 de 29 de noviembre de 2007 de la Notaría Única de Sabaneta (Antioquia), cuya copia aportó, se protocolizó la fusión por absorción total que INTERNEXA S.A. E.S.P. (sociedad absorbente) hizo de FLYCOM COMUNICACIONES S. A. ESP, la cual se encuentra debidamente registrada en la Cámara de Comercio de Medellín. apoderado judicial, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones2, con el fin

de obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad del oficio No. 0088 del 31 de enero de

2007, mediante el cual el Ministerio de Comunicaciones negó la solicitud de revisión de las condiciones de la concesión nacional para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS,

otorgada a FLYCOM COMUNICACIONES S. A. E. S. P.

2. Como consecuencia de lo anterior, que se declare que la concesión otorgada a FLYCOM, durante su desarrollo, ha sido afectada por la ocurrencia de hechos imprevistos, no imputables a las partes, así como por diferentes actos administrativos expedidos por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES que alteraron la ecuación económica de la concesión.

3. Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES a pagar a FLYCOM la suma de dinero que se demuestre en el proceso, debidamente actualizada, con el fin de restablecer el equilibrio de la ecuación económica de la concesión otorgada a FLYCOM.

I.1.1.- Los hechos

2. Los principales hechos en que se sustenta la demanda son los siguientes:

3. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 868 de 24 de mayo de 1999, mediante el cual dispuso conceder en el territorio nacional unas bandas de frecuencias para el establecimiento y operación de redes radioeléctricas de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS para la prestación de servicios de telecomunicaciones y definió el procedimiento para otorgar los títulos habilitantes para ese efecto.

4. Con fundamento en el Decreto 868 de 1999, el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución 244 de 2000, a través de la cual abrió el proceso de

selección objetiva para adjudicar, mediante licencia, dos (2) concesiones para el ámbito nacional y diecisiete (17) concesiones en el ámbito local para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS3.

5. El Ministerio de Comunicaciones elaboró un pliego de condiciones en el cual dispuso que el proceso de selección en referencia se adelantaría en la modalidad de sobre cerrado, con el fin de lograr la adjudicación a la mejor oferta económica.

Así, el valor ofertado por parte e los interesados fue establecido como factor determinante para la adjudicación de las licencias. 2 Folios 1 a 63 del cuaderno 1. 3 Local Multipoint Distribution System o acceso en microondas punto multipunto de banda ancha inalámbrica. También se conoce como «la fibra en el aire» (WBA, por sus siglas en inglés), es una tecnología de conexión vía radio inalámbrica que permite, gracias a su ancho de banda, el despliegue de servicios fijos de voz, acceso a internet, comunicaciones de datos en redes privadas y video.

6. Tras realizar un estudio detallado de las condiciones de mercado y de las ventajas que ofrecía la tecnología LMDS para lograr la penetración de la banda ancha a precios competitivos, FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S.

A. F.M.C. COLOMBIA S.A., cuyo nombre cambió posteriormente por el de FLYCOM COMUNICACIONES S.A. E.S.P., sigla FLYCOM S.A. E.S.P.4., decidió participar en el procedimiento abierto por el Ministerio de Comunicaciones, ofreciendo la suma de treinta y dos mil ochocientos sesenta y tres millones

trescientos treinta y ocho mil doscientos pesos ($32.863.338.200) para obtener una de las bandas de frecuencia a atribuirse.

7. El 22 de junio de 2000, a través de la Resolución 1384 de 22 de junio de 2000, el Ministerio de Comunicaciones otorgó a FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. el título habilitante por el término de diez (10) años para el uso y la explotación del espectro radioeléctrico, el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y la concesión para prestar el servicio de portador. En consecuencia, el 7 de septiembre de 2000 la actora canceló el valor de la contraprestación inicial que ofreció.

8. Para elaborar la oferta referida, los socios de FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. estructuraron un plan de negocio en el cual tuvieron en cuenta elementos que arrojaban diferentes resultados según el valor final a pagar por la licencia, a saber: la penetración de internet en Colombia en el año 1999, la eficiencia de la tecnología LMDS, el mercado potencial, los ingresos esperados, las previsiones de gastos, las previsiones de inversión, las consideraciones financieras, la valoración por flujo de caja libre y las proyecciones a nivel mundial de la tecnología LMDS.

9. Durante la ejecución de la licencia, FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C. COLOMBIA S.A., después FLYCOM S.A. E.S.P., se vio sometida a circunstancias que le fueron ajenas y que afectaron de forma grave la ecuación económica de la concesión, a saber: (i) el desarrollo de nuevas

tecnologías; (ii) la crisis generalizada de las empresas de internet, y (iii) las decisiones del Ministerio de Comunicaciones que permitieron la prestación de servicios a los operadores de nuevas tecnologías sin que debieran asumir el pago de la licencia.

10. Las referidas situaciones llevaron a FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. - FLYCOM S.A. E.S.P. a asumir pérdidas netas acumuladas a diciembre de 2006 por $54.090.924.760, razón por la cual, mediante escritos presentados el 25 de agosto y el 9 de octubre de 2006, solicitó al Ministerio de Comunicaciones la revisión de las condiciones de la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología LMDS, con el fin de que se restableciera la ecuación económica de la concesión. 4 Mediante Resolución 1077 de 2 de agosto de 2002, el Ministerio de Comunicaciones reconoció el cambio de nombre del operador de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y concesionario para la prestar servicio al portador de FIRSTMARK COMMUNICATIONS S.A. por el de FLYCOM COMUNICACIONES S. A. E.S.P., FLYCOM S.A. E.S.P. (folios 28 y 29 cuaderno de pruebas).

11. El 31 de enero de 2007, el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones expidió el oficio No. 88 mediante el cual decidió que no es procedente atender positivamente la solicitud de revisión de las condiciones de la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones con la tecnología

LMDS/LMCS. En el acto administrativo se omitió señalar recursos en vía gubernativa procedían en su contra, como lo ordena el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo. I.1.2.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación

12. El apoderado de la demandante señaló que con la expedición del Oficio No. 88 de 31 de enero de 2007 el Ministerio de Comunicaciones desconoció lo previsto en el artículo 13 de la Constitución Política; en el artículo 13 del Decreto Ley 1900 de 1990; en los artículos 8º, 9º y 31 del Decreto 1972 de 2003, en armonía con el artículo 4º, numerales 8° y 9º, artículo 5º, ordinal 1°, así como en los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, en sustento de lo cual formuló los siguientes cargos: - El título habilitante otorgado y el derecho a reclamar el mantenimiento de la ecuación económica de la concesión

13. Aseveró que el título habilitante otorgado por el Ministerio de Comunicaciones a FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C. COLOMBIA S.A. mediante la Resolución 1384 del 22 de junio de 2000, comprende el derecho exclusivo al uso y explotación del espectro radioeléctrico en los canales 1 y 4, atribuidos y clasificados en el Decreto 868 de 1999, modificado por el Decreto 099 de 2000; la autorización para el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto multipunto de banda ancha con tecnología LMDS/LMCS y la

concesión para prestar el servicio portador.

14. Explicó que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 72 de 1989, las concesiones, bien sea que se otorguen por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobieno Nacional, darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, y añadió que el artículo 25 del Decreto 868 de 1999, modificado por el artículo 5º del Decreto 99 de 2000, que sirvió de fundamento al procedimiento de adjudicación de la licencia, dispuso que para obtener un título habilitante debía pagarse una contraprestación inicial, cuyo valor sería el que el solicitante ofertara en sobre cerrado.

15. Resaltó que la referida contraprestación inicial incluyó: i) la contraprestación adicional establecida en el inciso 3º del artículo 32 del Decreto 2041 de 1998 por el uso del espectro radioeléctrico asignado; ii) la contraprestación anual por concepto de los pemisos por el uso del espectro radioeléctrico establecida en el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2041 de 1998, derogado por el Decreto 1972 de 2003, y iii) las contraprestaciones durante la vigencia del respectivo título habilitante por las autorizaciones a que se refieren los artículo 29 y 30 del Decreto 2041 de 1998, derogado por el Decreto 1972 de 2003.

16. Reseñó que, según la doctrina, la concesión y el permiso son dos fomas que la ciencia jurídica ha desarrollado para el otorgamiento de derechos especiales de

uso sobre los bienes públicos. Sin embargo, dijo, no siempre resulta con claridad si se trata de un permiso de uso o de una concesión de uso, lo que obliga a interpretar el respectivo acto para determinar con precisión su naturaleza, considerando que la distinción no depende de la arbitraria denominación que se le dé sino de sus características y esencia.

17. Adujo que, de acuerdo con el criterio en mención, el permiso otorgado a FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C. COLOMBIA S.A. para usar el espectro radioeléctrico la Resolución 1384 del 22 de junio de 2000 es una verdadera concesión para la utilización de un bien de uso público ─el espectro electromagnético─, como lo ordena el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que fue otorgado de forma exclusiva y por un término definido de 10 años, prorrogables por otro tanto, de manera que el título habilitante no tiene carácter precario, como es lo propio del permiso.

18. Manifestó que si bien es cierto el concepto de desequilibrio económico es una institución propia de los contratos estatales, como se desprende de los artículos. 4º, ordinales 8° y 9º; 5º, ordinal 1° y 14, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, también lo es que artículo 9º del Decreto 2041 de 1998, vigente cuando se llevó a cabo el procedimiento para otorgar la licencia de la tecnología LMDS, expresamente reconoció el derecho de los operadores de los servicios de telecomunicaciones, sin ninguna distinción, a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la

concesión, por lo que, a su juicio, hay una asimilación del título habilitante ─acto administrativo─ al contrato estatal, circunstancia que, dijo, ha sido reconocida en el derecho comparado, así como por el Consejo de Estado, Sección Tercera, que en auto del 5 de noviembre de 1998 (expediente 14.490) señaló: [...] [E]s claro que aquélla [la licencia en materia de telecomunicaciones] genera consecuencias bilaterales que involucran intereses del solicitante de la misma y del Estado otorgante, por lo que puede decirse que se trata de un acto administrativo negocial o negocio jurídico de derecho público del que se desprenden una serie de derechos y obligaciones y mutuas contraprestaciones que más se parecen a una relación contractual.

19. Aseveró que FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C.

COLOMBIA S.A. pagó una suma inicial de $32.863.338.200.00 para obtener la licencia de forma exclusiva y, adicionalmente, adquirió obligaciones de inicio de operaciones y cobertura, requisitos propios de un negocio jurídico, de ahí que no se puede afirmar que a esa compañía no se le otorgó un derecho exclusivo, como lo hace el Ministerio de Comunicaciones en el demandado Oficio No. 88 de 2007, por cuanto existen más de 40 licenciatarios del servicio portador que prestan sus servicios a través de cables de fibra óptica, pares aislados y microondas, ya que es preciso distinguir la situación de estos operadores, que no tuvieron que pagar ninguna contraprestación inicial al Estado, ya que simplemente se les concedió un

permiso que podían utilizar de manera discrecional y sin ninguna obligación.

20. Agregó que la actora pretendía vencer las limitaciones y costos de las otras tecnologías para masificar los servicios de banda ancha y romper de esta manera las barreras de entrada que imponían estos mismos operadores monopólicos para llegar al usuario final y que, de no haber sido así, habría solicitado simplemente un pemiso de explotación comercial, tal como lo hicieron otros operadores que recibieron otras bandas que no usan LMDS para prestar los mismos servicios sin costo inicial, y se habría sometido al alea del negocio, cuyo riesgo consiste en recuperar las inversiones propias de la tecnología a utilizar y no en la recuperación del pago de una licencia de uso exclusivo.

21. Apuntó que el artículo 79 del Decreto 1972 de 2003 faculta al Ministerio de Comunicaciones para resolver las situaciones particulares que se generen cuando los operadores deban pagar valores diferentes por concepto de contraprestación por el mismo servicio.

22. En tales condiciones, afirmó que debe concluirse que, tanto las normas de la Ley 80 de 1993 como los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales elaborados por el Consejo de Estado sobre el derecho del contratista al restablecimiento de la ecuación económica del contrato, resultan aplicables a la situación particular de

FLYCOM S.A. E.S.P., antes FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A.

F.M.C. COLOMBIA S.A., independientemente de la denominación que se haya utilizado en el título habilitante que le fue otorgado por el Ministerio de Comunicaciones, ya que se trata de una verdadera concesión de un bien de uso

público. - El equilibrio económico en la contratación estatal

23. Mencionó que uno de los principios cardinales del régimen jurídico de los contratos estatales consiste en reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, el cual tiene como fundamento la equivalencia de las prestaciones y el respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración, tal y como lo establecen diversas disposiciones del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública.

24. Explicó que en los contratos de concesión el concesionario lo que finalmente hace es cambiar un activo, que es dinero, por otro, que es el derecho de explotación, los cuales deben ser equivalentes, de manera que si, por circunstancias ajenas al contratista, tal ecuación se rompe, el concedente debe tomar las medidas necesarias para que se restablezca esa equivalencia o ecuación financiera.

25. Aludió que, en el presente caso, esa ecuación financiera entre lo pagado en su

momento por FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. F.M.C.

COLOMBIA S.A. para obtener la concesión y el derecho a utilizar y explotar el espectro electromagnético en un servicio con la tecnología LMDS que le permitiera el acceso al mercado de banda ancha inalámbrica equivale a la suma de $32.863.338.200.00.

26. Reseñó que la jurisprudencia y la doctrina han reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución: (i) por factores externos y extraños a las partes,

entre los que se encuentran las circunstancias de hecho que surgen, de manera imprevista, durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, las cuales son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión, y (ii) por actos de la administración, los cuales se presentan cuando esta actúa como Estado y no como contratante, como cuando expide actos de carácter general en la modalidad de ley o acto administrativo, por ejemplo: la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecte la ejecución del contrato, lo que correponde a lo que se denomina como hecho del príncipe.

27. Así, precisó que la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe se diferencian en que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad