CE-25000-23-26-000-2007-00449-01(43738)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS

PRECONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN /

PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA / FALSA MOTIVACIÓN / LUCRO CESANTE A partir de los elementos de convicción aportados al expediente, la Sala encuentra que las reglas del pliego de condiciones, establecieron un presupuesto oficial distinguido por subitems, la presentación de ofertas y su adjudicación por subitem y la evaluación económica teniendo en cuenta el valor unitario total por subitem, y no se contempló una calificación por valor unitario de los elementos requeridos. […] La motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación no permite descartar el precio artificialmente bajo en la propuesta […], toda vez que no requirió al proponente para que justificara las razones por las cuales ofrecía el elemento unitario a un costo diametralmente inferior que el de sus demás contrincantes y tampoco se verificó que el mismo fuera coincidente con el precio usual de mercado. […] Bajo el análisis precedente, la motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación respecto al ítem n.º 2 del subitem 1 resulta ser falsa, porque no descartó a través de una conducta diligente la ausencia de un precio artificialmente bajo en uno de los elementos de la propuesta presentada por Coimfa Ltda., y en consecuencia no respondió en debida forma la observación presentada por el oferente Autocar s & Cía. Ltda., que reclamaba el rechazo de la propuesta aludida. […] En los términos precitados, la Sala considera que el acto administrativo adolece de

falsa motivación, cargo suficiente para enervar la presunción de legalidad que le cobijaba. […] En tal sentido, procede el reconocimiento de indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante que corresponde a la utilidad esperada.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA OFERTA

PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / EVALUACIÓN DE LA OFERTA /

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

[E]l rechazo de las ofertas presentadas en un proceso de selección debe provenir de su cotejo con causales de eliminación previamente establecidas en la ley, o de la inobservancia de los requisitos determinados en los pliegos de condiciones en los que se haya establecido que tal circunstancia de lugar al rechazo de la propuesta y que resulte determinante en la comparación de las ofertas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la objetividad que debe caracterizar el proceso de selección del contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA / PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO /

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA OFERTA

[E]l numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 edifica la responsabilidad de los contratistas que “formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. En principio, del contenido normativo citado se extrae que la responsabilidad surge a partir de que el oferente adquiere la condición de

contratista del Estado, por un evento ocurrido en la etapa precontractual, que consiste en haber presentado una propuesta engañosa o artificiosa, con el único objetivo de ser escogido como adjudicatario del contrato. […] Por vía jurisprudencial se ha considerado que aunque la Ley 80 de 1993 no contenga una disposición que expresamente establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, en el deber de la Administración de comparar las ofertas consultando los precios del mercado, debido a la responsabilidad futura de los contratistas cuando han fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, se encuentra cimentada su facultad para descalificar a los oferentes i. cuando las propuestas no cumplan los requisitos que permitan compararlas entre sí para obtener una selección objetiva, ii. cuando los ofrecimientos efectuados contrastados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, lo cual puede acarrear para la Administración la inejecución del contrato o futuras reclamaciones del contratista, o iii) en eventos consagrados en el pliego de condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a la ley. […] En tal sentido, una propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas es aquella que contiene “un precio irrisorio o falso como valor de los bienes y servicios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica y financiera del mercado y las condiciones del proponente”, en contravía con las prácticas de la libre competencia para poner en peligro la ejecución del contrato futuro.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PRECIO DE MERCADO / VALORACIÓN DE

LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA

[C]on independencia de la forma en que la entidad decida realizar la evaluación económica de los precios ofertados por cada proponente, el proponente debe asegurar que el precio de cada uno de los elementos ofertados se encuentre justificado. Por su parte, como se advirtió en precedencia, la entidad está obligada, al momento de efectuar la comparación de las propuestas, a consultar los precios del mercado y a requerir al proponente que presente una oferta con precios dudosos frente a su correspondencia con la realidad comercial, para que justifique la razón de su oferta en las condiciones así planteadas. La exigencia anterior, no tiene otro propósito distinto al de asegurar la ejecución del futuro contrato, y evitar modificaciones que pretendan conjurar los efectos de la presentación de una oferta bajo condiciones económicas artificialmente bajas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00449-01(43738)

Actor: RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCARS CIA. LTDA.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Acción procedente para demandar la legalidad de los actos administrativos de adjudicación; presentación de propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas como causal de rechazo en licitación pública. Nulidad del acto de adjudicación.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión (fls. 147 a 151, c. ppal., segunda instancia), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 151 vto., c. ppal., segunda instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. demandó la nulidad de la resolución n.° 113 fechada el 5 de julio de 2007, mediante la cual el Ejército Nacional adjudicó parcialmente la licitación pública 215 CEITE –DITRA-2007, en los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 al proponente Coimfa Ltda., licitación que tenía como propósito la adquisición de repuestos de vehículo tipo Kodiak, NPR y C70.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 6 de agosto de 2007 (fl. 27 vto., c. ppal.), la sociedad Rectificadora de

Motores Autocars & Cía. Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional (fls. 3 a 27, c. ppal.)1. 1 En el auto del 18 de octubre de 2007, el a quo ordenó citar como litisconsorte necesario a la sociedad COIMFA Ltda., en atención a su calidad de adjudicataria del proceso en cuestión (fl. 38 c. ppal.). La referida sociedad fue notificada personalmente (fl. 47 c. ppal.). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 8, c. ppal): 1.1.1.El 15 de mayo de 2007, mediante la Resolución n.º 068, el Intendente General del Ejército Nacional abrió la licitación pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007 para la adquisición de repuestos de vehículo tipo Kodiak, NPR y C70, hasta por un valor de $ 2.199945.091. 1.1.2. El cierre de la licitación se produjo el 5 de junio de 2007 y se presentaron las firmas Internacional de Vehículos Ltda., Coimfa Ltda., Autoniza Ltda., Diesel Power Ltda, Mundial Caterpilar y Rectificadora de Motores Autocars & Cía. 1.1.3. El pliego de condiciones definitivo de la licitación estableció un ítem amplio denominado “2” dirigido a adquirir repuestos para camión NPR y

advirtió que constituía un factor excluyente el no ofrecimiento de cualquiera de los elementos que conformaban el subítem y ello daba lugar a la no evaluación técnica. Bajo la denominación “Sub ítem 1” del ítem 2 se enlistaron 35 repuestos para el sistema de motor del mencionado vehículo. Entre tales repuestos, el pliego de condiciones indica que se debía ofertar “bloque para motor 4BD2TC” siendo el número de parte 97025444. 1.1.4. Cuatro propuestas ofertaron el repuesto aludido con el siguiente precio unitario:  Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. $4.052.951, 84  Internacional de Vehículos $ 4.054.028.32  Coimfa Ltda. $556.800  Autoniza Ltda. $ 4.103.526.68 La entidad requirió catorce (14) unidades del referido elemento, cuyo valor total relacionado en cada propuesta correspondió a: Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. $56.741.325,76, Autoniza Ltda. $57.449.373,52, Internacional de Vehículos $56.756.396,48 y en la de Coimfa Ltda. $7.795.200. 1.1.5. Ante el desproporcionado precio ofertado por la firma Coimfa Ltda., las sociedades Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. e Internacional de Vehículos Ltda., formularon observaciones en forma oportuna, en donde indicaron que se estaba ante un precio “artificialmente bajo” y solicitaron la descalificación de la firma como sanción por

presentar un precio completamente desfasado frente a los costos del mercado. La entidad contratante desechó las observaciones bajo el argumento de que lo calificable era el precio correspondiente al subítem y no el valor de cada repuesto ofertado. 1.1.6. A su vez, mientras fueron descalificados algunos oferentes por presentar referencias incorrectas, la firma Coimfa Ltda. no fue descalificada por la misma circunstancia. Pese a que ninguno de los proponentes ofertó el alternador Renco para el sub ítem 1 del ítem 3, repuestos propios del camión C-70, lo cual daba lugar a declarar desierto el proceso de selección debido a que ninguno de los proponentes cumplía con los requisitos técnicos de carácter excluyente referido al alternador (página 82 del pliego de condiciones), le fue otorgado el derecho a contratar a la sociedad Coimfa Ltda. 1.1.7. Mediante comunicación remitida vía fax el 30 de mayo de 2007, la entidad informó a la sociedad Rectificadora de Motores Autocars & Cía Ltda. que la audiencia de adjudicación se llevaría a cabo el 4 de julio de 2007, a las 9:00 am; sin embargo, en la fecha y hora señalada no fue permitido el ingreso de los representantes de esta firma, tampoco del representante de Internacional de Vehículos. Por su parte, si fue permitido el ingreso del representante legal de la firma Coimfa Ltda. 1.1.8. El 18 de julio de 2007 se publicó en la página web institucional de la entidad, la resolución nº. 113 fechada el 5 de julio de 2007, mediante la cual se adjudicó parcialmente la licitación pública 215 CEITE –DITRA2007 y se otorgó el ítem 2 sub ítem 1 a la firma Coimfa Ltda., que respecto al repuesto bloque motor 4BD2TC ofreció un precio 86% por debajo del precio del mercado. 1.1.9. Aunque la resolución 113 fue expedida presuntamente el 5 de julio de 2007, sólo fue publicada en la página web de la entidad el 18 del mismo mes. Empero, los oferentes fueron citados el 17 de julio de 2007, para que aceptaran la notificación de la aludida resolución como si se hubiera producido el 6 de julio, petición a la que no accedió el representante legal de Rectificadora de Motores Autocars & Cía Ltda., y por lo tanto plasmó como fecha de notificación el día 17 de julio de 2007. 1.1.10. Para la época en que la Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. presentó la propuesta aspiraba a obtener una utilidad del 38% sobre el valor de los bienes a vender. La firma importadora de repuestos Autopartes Ercar S.A. estaba en condiciones de suministrar a Rectificadora de Motores los bienes correspondientes al sub ítem 1 ítem 2 de la licitación, a los precios presentados en la propuesta. 1.1.11. El precio más favorable del sub ítem 1 del ítem 2 de la licitación, ajustándose a precios del mercado, lo ofertó la sociedad Rectificadora de Motores Autocars & Cía. Ltda. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 8, c. ppal):

Solicito en nombre y representación de la sociedad RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA., se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare que son nulos el acto administrativo contenido en la resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007 expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, mediante la cual se adjudica la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA2007, en lo referente a lo adjudicado a la firma COIMFA LTDA del ítem 2 subítem 1, contenido en el artículo 2 y el oficio n.º 208387 MD-CEJELOG-OFICN-ASECO de fecha 29 de junio de 2007, mediante el cual el comité económico evaluador se pronunció respecto de observaciones hechas por los proponentes.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad aquí rogada, se condene a LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALal consecuente restablecimiento del derecho, ordenando al

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL pagar a RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA., los honorarios, utilidad o ganancia que le hubiera correspondido recibir a esta empresa, de haber ejecutado el contrato de compraventa según las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE - DITRA - 2007 y de la propuesta presentada por la sociedad que represento y demás perjuicios ocasionados por la no adjudicación del ítem 2 subitem 1 de la mencionada licitación pública a

RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA.

TERCERO: Que la indemnización que se ordene pagar a favor de RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA. incluya los daños y perjuicios que han enseñado las sentencias 10878 del 26 de Septiembre de 1996 MP DR. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y la dictada en el expediente 14576 del 1 de Marzo de 2006, con ponencia del DR. MP.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ.

CUARTO: Que las sumas de dinero a cuyo pago sea condenada la entidad demandada, sean reajustadas aplicándoles actualización monetaria

(indexación).

QUINTO: Que sea condenada LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL al pago de costas y agencias procesales que genere el presente proceso. 1.3. Concepto de la violación La parte actora (fls. 10 a 20 c. ppal.) estimó desconocidos con el acto de adjudicación los artículos 2, 29, 83, 90, 209, 273 superiores y los artículos 23, numeral 6 del artículo 24, numerales 1 y 2 del artículo 25, numeral 6 del artículo 26, numeral 11 del artículo 30 y 44 de la Ley 80 de 1993. A su vez los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo y las reglas previstas en el pliego de condiciones.

Así mismo acusó de falsa motivación el acto demandado por los fundamentos que se consignan in extenso en la parte considerativa de la presente providencia.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda mediante escrito radicado el 28 de enero de 2008 (fl. 49 a 61, c. ppal.). 2.1.1. Frente a los hechos invocados por el demandante precisó que los elementos ofertados por la firma Coimfa Ltda., dentro de la Licitación Pública n.º 217 CEITE-DITRA-2007, guardan correspondencia con lo solicitado, una vez corroborados y verificados con las demás variables con que contó el comité técnico para su evaluación, como son la descripción del repuesto, tipo de motor y modelo del vehículo. 2.1.2. Resaltó que el comité económico evaluador nunca puso en duda la capacidad de la firma Autocars & Cía. Ltda., para suministrar los bienes correspondientes al subitem 1 del ítem 2, de la Licitación Pública 215CEITE-DITRA-2007. Desafortunadamente para el demandante, la empresa Coimfa Ltda., realizó una oferta económicamente más favorable para la administración, obteniendo el mayor puntaje en la calificación del precio, de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones en el numeral “2.2.3.1. Aspectos de calificación económica”. 2.1.3. Para la entidad, la oferta más favorable, de acuerdo con las evaluaciones realizadas por el comité jurídico, técnico y económico conforme a los parámetros señalados en el pliego, fue la de la sociedad Coimfa Ltda. 2.1.4. En relación con las pretensiones estimó que el acto cuya nulidad se pretende se expidió conforme a los preceptos normativos y fácticos. El

demandante se contradice al señalar que solo tres firmas oferentes cumplían con los requisitos y al mismo tiempo acepta que la sociedad Coimfa cumplía con todos los requisitos del sub ítem 1 del ítem 2, en consecuencia no resulta procedente la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación. 2.1.5. Invocó como excepción previa la ineptitud de la demanda al estimar que el actor omitió fundamentar en que consiste la presunta violación de las normas citadas.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora guardó silencio. Por su parte, la demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que correspondía al demandante demostrar que su propuesta era la mejor, sin embargo tal situación no fue acreditada (fls. 133 a 142, c. ppal.).

El Representante del Ministerio Público no rindió concepto (fl. 144 c. ppal.).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 147 a 151, c. ppal.,

segunda instancia):

5.2.- CARGO.

El apoderado de la parte actora solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 113 del 5 de julio de 2007 expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 215 CEITEDITRA-2007, por cuanto considera que la misma violó algunas normas constitucionales y legales; así como ciertas

disposiciones del pliego de condiciones de la licitación pública, a saber:

1. Artículos 2, 29, 83, 90, 209, 273 y demás normas concordantes y complementarias de la Constitución Política.

2. Artículos 23, 24 numeral 6, artículo 25 numeral 1 0 y 20, artículo 26 num.6, artículo 28, artículo 30 num. 1 1, artículo 44 y demás normas concordantes y complementarias de la ley 80 de 1993.

3. Artículo 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo.

4. Pliego de condiciones, página 4 numeral 50, página 7 punto 1.3; punto 1.20.3 folio 19; punto 1.21 folio 20; punto 1.25 liberal b); punto 1.25 literal f), folio 23; punto 2.2 folio 37; punto 2.2.3 del folio 43; acápite de precios de la página 44,

particularmente el párrafo segundo; punto 2.4 folio 48; FORMULARIO No.5, folio 98. Así, las cosas es procedente tener en cuenta que la metodología a aplicar para resolver el problema debatido, será en primer lugar, el estudio del contenido del pliego de condiciones y en segundo el alcance de la interpretación dada por la entidad contratante, para determinar si la misma fue errónea o indebida conforme a las actuaciones expresadas en el cargo y la determinación de perjuicios si de la presunta vulneración se infieren. Ahora bien, entre los aspectos relevantes de este texto, se observan los factores de evaluación, los cuales de acuerdo al pliego eran excluyentes, entre estos se

encontraban la capacidad jurídica y la capacidad financiera; factores que estaban sometidos a verificación. De modo que, el proponente que cumpliera con la totalidad de los requisitos mínimos, entraría a formar parte del grupo de oferentes sujetos a ser calificados y de allí se escogiera a quien fuera calificado como mejor. Igualmente, el pliego de condiciones, contiene disposiciones encaminadas a establecer las reglas con las cuales los participantes se allegaban al proceso de selección, para lo cual se dispuso la siguiente regla:

“1.9. DILIGENCIA DEBIDA E INFORMACIÓN SOBRE EL CONTRATO,

RESPONSABILIDAD DEL PROPONENTE Y EXCLUYENTES DE

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN…”(folio 9 cuaderno No. 7).

Planteada la anterior situación, es menester citar que el punto central del cargo se concentra en que en el pliego de condiciones se debe ofertar “un bloque para motor 4BDTC”, ítem 2 Sub ítem 1 (folio 79 cuaderno n.º 7). De la anterior referencia se impone determinar si la aplicación de la causal de rechazo de las oferentes, resultaba objetiva; así las cosas se tiene en primer término a folio 87-98 cuaderno n.º acta n.º 80 cierre liquidación del 5 de junio de 2007 con la participación de las firmas: “…INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA, COIMFA LTDA, AUTONIZA LTDA, DIESEL POWER LTDA, MUNDIAL CATERPILAR, MUNDIAL CATERPILAR Y RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCARS Y CIA LTDA…”, en segunda medida, se encuentra el oficio 208369/MD-CEJELOGOFICNASECO del 14 de junio de 2007, suscrito por el

Comité Económico Evaluador del Ministerio de Defensa, que indica que la firma COIMFA LTDA. “Cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado para los ítems n.º 2 y 3 (ver cuadro 4 y 11)…”, visible a folio 8 del cuaderno n.º 2; y en tercer lugar el acta n.º 145 del 4 de julio de 2007, en donde se señala que el proponente COIMFA LTDA, cumple con todos los requisitos objeto de verificación jurídica (ver folio 102/reverso cuaderno n.º 4). Atendiendo las anteriores recomendaciones se expide la Resolución n.º 113, objeto de la Litis. Aunque el informe final del peritaje a folio 5 del cuaderno 9 concluye: “…1. El precio para los bloques de motor 4BD2TC, número de serie 97025444 con los que COIMFA Ltda., licitó, no era posible ofrecerlo en el mercado colombiano para la época de la Licitación Pública n.º 215 CITE-DISTRA-2007 y más aún en tratándose de repuestos nuevos, como así lo exigía claramente dicha licitación …”, no prueba el mismo lo aquí estipulado, simplemente se hacen manifestaciones respecto de los precios del motor 4BD2TC existentes en el mercado, para la época de la licitación. De modo que, no puede censurarse a la Administración por hacer una interpretación sistemática de las condiciones en función de la mejor oferta económica, que incluso basta ver en el cuadro de los excluyentes, que la mejor propuesta era la presentada por la firma COIMFA LTDA. La parte demandada Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, estaba

autorizada para dar tal interpretación y la causal de rechazo o exclusión de la propuesta no podía ser desconocida, pues lo contrario no garantizaría el cumplimiento del contrato, y resultaría desproporcionada frente a los demás proponentes. Para la Sala resulta claro, que de acuerdo al pliego de condiciones, la administración estaba facultada para interpretar las reglas o estipulaciones del pliego, en uso de la autonomía que igualmente le permitió realizarlos, en ellos se expuso un mínimo de respaldo económico que debían demostrar los proponentes para continuar en el proceso de adjudicación, enmarcados dentro de los límites de los principios y normas de la Ley 80 de 1993-planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva. Es necesario entonces destacar, que la parte demandante presentó observaciones a la calificación de precios y las cuales mediante oficio 208387 MD-CE-JELOG-OFICN-ASECO del 29 de junio de 2009, fueron ratificadas en Comité (ver folio 7 del cuaderno n.º 3). En suma, concluye la Sala que no hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional mediante la cual adjudica la Licitación Pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007, pues no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le es propia; así las cosas, resulta improcedente la declaratoria de nulidad del contrato, pues el único fundamento para ello, era la declaratoria de nulidad de la Resolución en comento (folio 150-151 cuaderno No.7).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACION 1.1.Inconforme con la decisión de primera instancia, el 23 de enero de 2012, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 154 a 155, c. ppal, segunda instancia). 1.1.1. Como fundamento de apelación sostuvo que contrario a lo manifestado por el a quo si existe prueba de haberse ofertado por el proponente Coimfa Ltda., un elemento requerido por la entidad con un precio artificialmente bajo, en consecuencia, lo procedente era acceder a la nulidad contra el acto de adjudicación. 1.1.2. Resaltó que en el expediente, además de la abundante prueba documental recaudada, también hay lugar a una obligatoria inferencia lógica para concluir que el elemento bloque para motor 4BD2TC se ofertó con un precio artificialmente bajo.

2. ALEGATOS 2.1. En esta oportunidad, la parte demandante reiteró los argumentos de su intervención en el proceso (fl. 164 a 165, c. ppal., segunda instancia). La parte demandada y el representante del Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad.

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como en el presente asunto funge como parte el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de

los tribunales administrativos2. De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, debe señalarse que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo con la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que establecía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demandaran los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, que fue la ejercitada en este evento. 1.2. La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada expidió el acto administrativo cuestionado y su contraparte fue proponente dentro del proceso de selección donde se originó ese acto jurídico. 1.3. La caducidad Frente a la caducidad de la acción se tiene que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos, como el que en esta oportunidad se 2 La pretensión económica formulada asciende a $281514.956, correspondiente a la utilidad esperada por el demandante, según quedó explicado en el acápite de competencia y cuantía de la demanda (fl.25 y 26, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. demanda, era de treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación3. En ese orden, la constancia que reporta como fecha de ultima notificación de la Resolución 113 del 5 de julio de 2007, es el 30 de julio de 2007 (fl. 43

c3), es claro que cuando se presentó la demanda el 6 de agosto de 2007 (fl. 27 vto. c. ppal.), el término de los treinta días no había expirado y, por lo tanto, la acción fue presentada en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO El estudio de fondo de la Sala se concretará en determinar si el acto de adjudicación adolece de falsa motivación, por haberse adjudicado al proponente Coimfa Ltda., los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 de la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007 pese a ofertar uno de los elementos requeridos con un precio “artificialmente bajo”, según lo afirma el demandante.

En su orden, a la Sala le corresponde verificar i) si la oferta presentada por Coimfa Ltda., resultaba artificialmente baja, de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007, a su vez, ii) si esta circunstancia constituía una causal de rechazo de la propuesta presentada por Coimfa Ltda., y iii) como consecuencia viciaba la validez de la Resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007, por la cual se adjudicó el contrato a Coimfa Ltda., en los subitems aludidos. Finalmente, se establecerá, en caso de nulidad del acto de adjudicación, si la propuesta presentada por la parte demandante habría sido la más favorable para la entidad, dentro de los parámetros del mercado, y de ser el caso, reconocer los perjuicios correspondientes.

3 En su parte pertinente, dicha disposición prescribía: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegal