CE-25000-23-26-000-2007-00475-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA - Derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el de la seguridad social e integridad personal / EJERCITO NACIONAL - Retiro del servicio activo sin practicar el examen de licenciamiento / EXAMEN DE LICENCIAMIENTO - Es de carácter obligatorio para calificar el estado de invalidez o de disminución de la capacidad psicofísica El actor solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa le otorgue valoración psicológica especializada de manera inmediata y con fundamento en ella se le practique Junta Médica Laboral a que por ley tiene derecho, y en consecuencia se le otorgue la indemnización integral, vital para su subsistencia y la de su familia. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional. Aunque en principio la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que los derechos a la seguridad social y a la salud en sí mismos no tienen el carácter fundamental y, en consecuencia, no pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de una manera autónoma, también ha sostenido que pueden llegar a ser objeto de protección por la vía del amparo cuando se encuentran en conexidad con derechos como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, entendiendo la vida en una concepción amplia y desligada de la idea simple de existencia biológica. Así, ha concluido que la acción de tutela es procedente cuando la protección de tales derechos es necesaria para garantizar la continuidad

de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. Para la Sala, es censurable la conducta del Ejército Nacional, por cuanto retiró del servicio activo a un soldado que un año atrás había sufrido politraumatismos, para ello no le practicó previamente el examen de licenciamiento, ni posteriormente el examen de retiro, que le hubiera generado la posibilidad de realizarle junta médica con el propósito de calificarle el posible estado de invalidez o de disminución de la capacidad psicofísica. Tampoco probó que la no práctica haya obedecido a motivo íntegramente imputable al actor, pues por ningún medio acreditó que lo hubiera requerido y compelido para cumplir su obligación de practicarle tal valoración. Por tanto la Sala decide Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el de la seguridad social e integridad personal de Edilberto Serna Sánchez. Ordena al Ministerio de Defensa que a través de las dependencias competentes para ello, y de acuerdo con el resultado del examen ordenado, se le practique a Edilberto Serna Sánchez, Junta Médico Laboral con el fin de determinar los aspectos concernientes a ese tipo de actuación. Niégase la tutela respecto de los demás derechos invocados y peticiones formuladas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00475-01(AC)

Actor: EDILBERTO SERNA SANCHEZ

Demandado: EJERCITO NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD Se resuelve la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 10 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Edilberto Serna Sánchez presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa (Jefatura de Desarrollo Humano, Dirección de Sanidad, Ejército Nacional), para solicitar que se protejan sus derechos al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la salud, a la integridad física, el trabajo y el mínimo vital, que consideró vulnerados por la omisión en practicarle el examen de retiro, ni antes ni después de ser dado de baja como soldado regular.

El peticionario apoyó la solicitud de tutela en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1º. A causa de un accidente ocurrido el 15 de agosto de 1999 cuando prestaba el servicio militar, sufrió lesiones que le causaron daños físicos, fisiológicos, morales y psicológicos, razón por la que el 18 de septiembre de 2000 fue dado de baja. Al agudizarse los efectos de las lesiones con el transcurso del tiempo, presentó varias peticiones al Comandante del Batallón de Infantería y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se le realizara junta médica y se le valorara psicológicamente, peticiones que no le fueron respondidas oportunamente. 2º. Tiene varias secuelas físicas y estrés postraumático, que pueden generar demencia por traumatismo encéfalo-craneano, circunstancia que lo ha

incapacitado para laborar. 3º. Los soldados deben dejar el servicio militar en el mismo estado de salud en el que ingresaron, y en caso contrario, deben ser indemnizados por el Estado, para lo cual se hace necesario realizar la junta médica que determine si las lesiones fueron causadas durante el servicio militar y concrete el porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica. 4º. Se le retiró del servicio militar sin habérsele practicado, 60 días antes del desacuartelamiento, el examen de licenciamiento de que trata el artículo 7 del decreto 1796 de 2000. Ante la falta de ese examen, que era responsabilidad del Ejército, debe convocársele a junta médica. En consecuencia, solicita que se le ordene a la demandada otorgarle valoración psicológica especializada de manera inmediata, y con fundamento en ella, se le practique Junta Médica Laboral que determine su estado de salud al momento de ser dado de baja (fls. 1-13 c. ppal.).

2. Contestación a la tutela El Director de Sanidad del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la tutela, para lo cual argumentó que al soldado Edilberto Serna Sánchez se le retiró por la inasistencia injustificada a prestar el servicio por más de 10 días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del decreto 1796 de 2000. Por tal motivo, era físicamente imposible practicarle el examen médico de licenciamiento en ese momento, y el soldado no había comunicado su presunto mal estado de salud, ni lo informó dentro de los dos meses siguientes a su retiro, como se lo permitía el artículo 8 del decreto citado.

Agregó que según el artículo 47 del decreto 1796 de 2000, las prestaciones sociales diferentes a la mesada pensional prescriben en el término de un año, y que según el artículo 19 ibídem, la convocatoria a junta médico laboral no es responsabilidad exclusiva de la institución, por cuanto también puede solicitarse por el afectado. En el caso, el ex soldado sólo se interesó por el examen seis (6) años después de su retiro, mostrando con ello su negligencia y desidia. Por último puso de presente que el actor pretende una indemnización de tipo pecuniario y no la protección a su salud y a la vida, por lo que existe otro medio para tal petición, como es el inicio del trámite prestacional correspondiente (fls. 43 a 48 c. ppal.).

3. Sentencia impugnada El Tribunal se refirió a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, y explicó que en el caso, el actor abandonó el servicio y una vez retirado no solicitó el examen médico dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que materializó su retiro del Ejército, actuación que el actor no probó haber realizado.

También se expresó en la sentencia que durante el lapso de 7 años, el actor se abstuvo de agotar la vía gubernativa y de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo ahora el amparo de los derechos fundamentales, utilizando un mecanismo residual y excepcional como la acción de tutela, a fin de que se le practique un examen de capacidad psicofísica cuyo término estaba agotado.

4. La impugnación El actor consideró que la sentencia erró al desechar las pretensiones de la demanda aduciendo la evasión del servicio, por cuanto no existe prueba de ello.

Adujo que la razón de ser de la solicitud de tutela la originó el hecho de que empezó a presentar las secuelas características de las personas con trastorno por estrés postraumático (TEPT), que no pudieron ser evidenciadas al momento del retiro y que requieren los servicios especializados para su control, los cuales están a cargo de la demandada, por tener origen y relación directa con las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar. Alegó que su licenciamiento fue verbal y que nunca le notificaron resolución en tal sentido; que tampoco se le adelantó proceso penal por la supuesta evasión, y fue la misma demandada la que informó no tener archivos médicos del actor (fls. 62 a 68 c. ppal.). CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En el caso, el Tribunal no entró en el análisis de fondo del asunto, por considerar que la acción ejercida no era la procedente, habida cuenta que el actor debió solicitar el examen, bien antes de su retiro o bien dentro de los dos meses siguientes al mismo, en este último caso para dar inicio al trámite prestacional pertinente, cuestión que sólo vino a pedir 7 años después de su retiro.

1. Primer problema jurídico: Procedencia de la acción Planteadas así las cosas, el problema jurídico inicial a resolver consiste en determinar si el actor tenía otro mecanismo de defensa judicial para solicitar lo que pretende a través de la acción de tutela, y con base en ello establecer si ésta es procedente o no.

Aunque en principio la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que los derechos a la seguridad social y a la salud en sí mismos no tienen el carácter fundamental y, en consecuencia, no pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de una manera autónoma, también ha sostenido que pueden llegar a ser objeto de protección por la vía del amparo cuando se encuentran en conexidad con derechos como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, entendiendo la vida en una concepción amplia y desligada de la idea simple de existencia biológica. Así, ha concluido que la acción de tutela es procedente cuando la protección de tales derechos es necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad1. En el caso, el actor solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa le otorgue valoración psicológica especializada de manera inmediata y con fundamento en ella se le practique Junta Médica Laboral a que por ley tiene derecho, y en consecuencia se le otorgue la indemnización integral, vital para su subsistencia y la de su familia (fl. 12 c. ppal.). De otra parte, se tiene que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca certificó que allí se tramita el proceso 2001-3522, de reparación directa, en el cual son demandantes Edilberto Serna Sánchez y otros, contra la Nación - Ministerio de

Defensa Nacional - Ejército Nacional (fl. 82 c. ppal.). Junto con la respuesta, el Secretario del Tribunal remitió copia de la demanda, de su admisión, su contestación, adición de la demanda y del auto de pruebas (cuaderno 2). 1 Sentencias T-1063 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y C-375 de 2004, M.P.: Eduardo Montealegre Lynet. En la demanda de reparación directa, presentada a través de apoderado por el aquí accionante y María Victoria Sánchez Salinas, Johanna Sánchez e Irene Guerrero Sánchez, el 10 de agosto de 2001 (fls. 1 a 179 c. 2), se observa lo siguiente:  El fundamento de la misma son las lesiones que sufrió Edilberto Serna S. el 15 de agosto de 1999 cuando prestaba el servicio militar.  Se solicitó indemnización por perjuicios materiales, fisiológicos y morales.  Entre las pruebas solicitadas, se pidió oficiar al Director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Seccional Valle del Cauca, para que remita “copia auténtica y legible del reconocimiento provisional y/o definitivo practicado al señor EDILEBTO SERNA SANCHEZ”, con el objeto de demostrar la clase de lesiones padecidas por el actor, las secuelas y el grado de incapacidad provisional y definitivo otorgado.  También se solicitó librar oficio a la Junta Calificadora de Invalidez, Seccional Valle del Cauca, para que se practique evaluación médico laboral a Edilberto Serna Sánchez, para demostrar su invalidez, incapacidad y secuelas.

Visto lo anterior, pareciera que la acción de tutela resulta improcedente, porque el actor tenía a su alcance otro mecanismo, como lo era la acción de reparación directa, la que efectivamente ejerció, y porque en ambos procesos solicitó indemnización integral, para lo cual pidió previamente un examen médico-laboral. Sin embargo, de la interpretación integral de la solicitud de tutela, se deduce que el actor pide la protección a los derechos al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo, en conexidad con el derecho fundamental a la vida, cuya vulneración se originó en la OMISION del Ejército Nacional de practicarle, previa o posteriormente a su retiro, el examen médico retiro. En conclusión, el propósito del accionante es que se le practique ese examen, para determinar qué suecuelas tiene, si las mismas guardan conexidad con el accidente que sufrió cuando prestaba el servicio militar y qué consecuencias se derivan del mismo: Pensión de invalidez o atención médica, o ambas. Frente a esos propósitos, la acción de tutela se torna procedente, como lo ha admitido la Corte Constitucional en la providencia citada y en otras sobre el mismo tema, por lo que se pasará a estudiar la vulneración alegada.

2. Segundo problema jurídico La Sala debe definir si se vulneran los derechos fundamentales alegados por el actor, como consecuencia de la omisión en practicarle examen de licenciamiento o de retiro definitivo del servicio militar, y si el Ejército Nacional está en el deber de practicar, en cualquier tiempo, dicho examen.

En el caso, se probó lo siguiente:  Según informativo administrativo por lesión de 18 de agosto de 1999,

suministrado por el Comandante del Batallón de Infantería Nº 8 de Cali, el 15 de agosto de 1999 se accidentó el vehículo chevrolet NPR-9160, en el cual iba el soldado Edilberto Serna, quien sufrió una lesión de TCE, lo que motivó su remisión al hospital universitario del Valle (fl. 14 c. ppal.).  Según copia parcial de la historia clínica 94420936 del Hospital Militar Central (fls. 16 a 20 c. ppal.), Edilberto Serna Sánchez ingresó el 16 de agosto de 1999, con trauma craneoencefálico leve y herida de cuero cabelludo parietooccipital. En el cuadro de cirugías no existe anotación y en el resumen de la historia se consignó lo siguiente: “Paciente que ingresa por sufrir accidente automovilístico por volcamiento, sin pérdida de conciencia y recibiendo trauma contuso a diferentes niveles. Al examen físico de ingreso, se encuentra paciente en buenas condiciones generales, con palidez mucocutánea, con herida en cuero cabelludo parieto-occipital que compromete todas las capas, observándose hueso, con huellas de abundante sangrado, Glasgow 15/15, conciente, alerta, orientado, lenguaje fluido, coherente, PICNRAL de 3 mm, motilidad ocular normal, simetría facial, no nistagmus ni hipotransfusión de sangre por anemia, evoluciona en forma satisfactoria, sin presentar déficit neurológico, por lo cual se ordena salida y control por consulta externa” (fl. 16).

 El 15 de enero de 2007 el Director de Sanidad del Ejército Nacional dio respuesta a derecho de petición del actor, informándole que se le retiró del servicio el 18 de septiembre de 2000 por inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada, por lo que fue imposible practicar el examen de retiro, pero que luego de los dos meses siguientes al retiro tampoco se presentó a que se le valorara (fl. 31 c. ppal.).  El 6 de marzo de 2007 Edilberto Serna Sánchez pidió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la realización de junta médica, solicitud que le fue respondida el 21 de marzo de 2007, en similares términos al oficio de enero anterior (fls. 27 a 29 y 33 c. ppal.). Las anteriores pruebas, allegadas por el accionante, nada aportan en la solución del problema jurídico planteado, esto es, si competía al Ejército practicar examen de egreso y si en la desvinculación las lesiones recibidas constituyeron o representaron una razón. Por último; si las secuelas que el tutelante alega padecer en la actualidad son consecuencia del accidente del 15 de agosto de 1999. La carga de la prueba en los procesos de acción de tutela Sobre el tema probatorio, la regla general en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos en que apoya su afirmación, “en la medida en que ello le sea posible”2. Por eso, comoquiera que existen casos en los cuales quien alega la

violación de un derecho está en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien se alega proviene la violación, la jurisprudencia le ha dado un alcance distinto a ese deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba de tal forma que favorezca a la parte menos fuerte de la relación, haciendo que solamente esté obligada a demostrar, con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe, los hechos que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que argumente en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra3. Ahora bien, las razones que justifican esta forma de distribuir la carga probatoria radican en la dificultad que tiene la parte débil para conseguir y aportar pruebas, especialmente documentales, para defender sus afirmaciones. Normalmente esas pruebas están en manos de la parte fuerte de la relación o de 2 Cfr. Sentencia T-835 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Este criterio ha sido aplicado en casos relacionados con discriminación en el ámbito laboral. Ver Sentencia T-638 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. quien puede conseguirlas fácilmente. Por ello se justifica que se le traslade la asunción de la carga procesal. En conclusión en materia de tutela también opera que ‘el que puede probar debe probar’, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protección de los derechos”4. Caso concreto Conviene resaltar que la parte demandada no hizo ningún esfuerzo probatorio para desvirtuar las afirmaciones contenidas en la solicitud de tutela, pues con la respuesta a la misma ni siquiera aportó el acto administrativo de desvinculación

del actor que, obviamente, debe tener en su poder, por la haber sido la autoridad que lo expidió. Pero más aún, mediante auto de 9 de julio de 2007, se ordenó solicitar a la demandada el acto por el cual se retiró del servicio activo al soldado Edilberto Serna Sánchez y copia del expediente médico-laboral del mismo (fl. 74 c. ppal.). La secretaría remitió los oficios a las dependencias respectivas el 11 de julio siguiente (fls. 76 a 79), sin haber obtenido respuesta afirmativa. Entonces en auto de 23 de julio de 2007 se reiteró el requerimiento a la entidad demandada, sin que ésta hubiese remitido lo solicitado (fls. 90 a 97 c. ppal.). El artículo 19 del Decreto Ley 2591 de 1991 faculta al Juez para requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud, y el artículo 20 dispone lo siguiente: “Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Frente a este panorama, se tiene lo siguiente: En primer lugar, el Ejército Nacional estaba en mejor condición para probar la causa de la desvinculación del entonces soldado Edilberto Serna Sánchez, y al no hacerlo al contestar la solicitud de tutela ni a pesar de los reiterados requerimientos hechos en segunda instancia, permite a la Sala considerar que la 4 Sentencia T.741 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

desvinculación pudo deberse a las lesiones que afectaban al militar. Aunque la demandada alegó, tanto en la respuesta a los derechos de petición del actor como en la contestación a la tutela, que el retiro obedeció a la inasistencia del soldado por más de diez días, no probó tal circunstancia, a pesar de que por el tipo de acto de que se trata, se presume que tiene en su poder esa documentación. Se advierte que en la impugnación, el accionante sostuvo: “nunca se me notificó por escrito resolución por la cual se me diera de baja del servicio militar, sino que solo me sacaron por orden verbal” y que en su contra no obra proceso por evasión (fl. 65 c. ppal.), lo que pone de presente su imposibilidad de aportar ese acto administrativo. En segundo lugar, tanto el actor como el demandado coincidieron en que al soldado Serna Sánchez no se le practicó examen médico de desvinculación, como lo exige el decreto 1796 de 2000. Al respecto, la Sala precisa que dicho decreto fue expedido el 14 de septiembre de 2000 y fue publicado en el Diario Oficial 44.161 de esa fecha, por lo que, según el artículo 50, empezó a regir en esa fecha. El artículo 7º de ese decreto dispone en el inciso tercero, lo siguiente: “El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional” (negrillas de la Sala).

A pesar de que, según lo afirmado por el actor y por el organismo público demandado, el soldado Edilberto Serna Sánchez fue desvinculado el 18 de septiembre de 2000, esto es, cuatro días después de haber entrado en vigencia el decreto 1796 de 2000, el Ministerio de Defensa estaba en la obligación de adecuar su conducta conforme a tal disposición, teniendo en cuenta que la misma obliga a la práctica del examen de licenciamiento “dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento”, por lo que bien pudo hacerse entre el 14 y el 17 de septiembre de 2000, término éste que está comprendido dentro del citado plazo legal. En tercer lugar, el Ministerio accionado tampoco probó que al soldado se le hubiese practicado el examen de retiro de que trata el artículo 8 del mismo decreto 1796 de 2000, que dispone lo siguiente: “ARTICULO 8. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” (se resaltó y se

subrayó). Sobre la interpretación y aplicación de esta disposición, la Corte Constitucional ha expresado, entre muchas sentencias, lo siguiente: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma5. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento”6. 5 Ver Sentencia T-810 de 2004. 6 Sentencia T-948 de 16 de noviembre de 2006, Actor: Rodrigo Antonio Cortés Pérez, Magistrado Ponente:

Marco Gerardo Monroy Cabra. Resulta contundente esta explicación, en el sentido de que la obligación del Ejército Nacional se extiende inclusive hasta dos meses después del acto de retiro, término éste razonable en cuanto resulta poco probable que el estado de salud del militar para el momento de retiro, se altere sustancialmente en el término de dos meses. Pero si el Ejército incumple con dicha obligación, no se exime de ella alegando prescripción o falta de inmediatez, como lo pretende el demandado en este caso, teniendo en cuenta la citada interpretación de la Corte Constitucional, según la cual, la omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos de la persona que prestaba los servicios a las Fuerzas Militares. Adicionalmente, no probó el Ejército que, al menos, hubiese intentado practicar tal examen, a pesar de tener a su alcance los datos necesarios para ubicar al militar retirado, y no resulta acertado excusarse en el transcurso del tiempo, además de lo ya expuesto, porque el accionante alegó en la solicitud y reiteró en la impugnación, que el deterioro de su estado de salud se ha venido agravando últimamente, lo cual se adecua a la teoría del daño descubierto o daño al descubierto7, conforme a la cual el daño puede hacerse visible para el afectado con posterioridad al hecho causante del mismo. Para la Sala, es censurable la conducta del Ejército Nacional, por cuanto retiró del servicio activo a un soldado que un año atrás había sufrido politraumatismos, para ello no le practicó previamente el examen de licenciamiento, ni posteriormente el

examen de retiro, que le hubiera generado la posibilidad de realizarle junta médica con el propósito de calificarle el posible estado de invalidez o de disminución de la capacidad psicofísica. Tampoco probó que la no práctica haya obedecido a motivo íntegramente imputable al actor, pues por ningún medio acreditó que lo hubiera requerido y compelido para cumplir su obligación de practicarle tal valoración.

3. Conclusiones Como resultado de lo expuesto, la Sala tutelará los derechos al debido proceso en conexidad con el de la seguridad social e integridad personal de Edilberto Serna Sánchez. 7 Ver al respecto, por ejemplo, sentencia de 10 de febrero de 2005 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 15093, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada que, en primer lugar, practique a Edilberto Serna Sánchez el examen de retiro del servicio y, en segundo lugar, y de acuerdo con el resultado de tal examen, se le practique al accionante Junta Médico Laboral con el fin de determinar los aspectos concernientes a ese tipo de actuación. En relación con el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital, no se protegerá, teniendo en cuenta que el actor no probó que por su estado de salud derivado de las lesiones que sufrió cuando integraba como soldado el Ejército Nacional, se le hubiese negado el acceso a algún trabajo o se le hubiere retirado de alguno en particular. Tampoco se accederá a la petición de que se le otorgue indemnización integral, teniendo en cuenta que la tutela no es el mecanismo

idóneo para ello y a que el accionante solicitó esa indemnización en el proceso de reparación directa que se adelanta en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por último y teniendo en cuenta la existencia del proceso de reparación directa Nº 2001-3522, en el que el actor es demandante, se remitirá copia de esta sentencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que haga parte de tal proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de mayo de 2007, mediante la cual se rechazó, por improcedente, la solicitud de tutela presentada por Edilberto Serna Sánchez. En su lugar, SE DISPONE: A) TUTELANSE los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el de la seguridad social e integridad personal de Edilberto Serna Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía número 94.420.935, que le fueron vulnerados por el Ministerio de Defensa. En consecuencia: 1º) ORDENASE al Ministerio de Defensa que a través de las dependencias competentes para ello, practique a Edilberto Serna Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía número 94.420.935, el examen de retiro definitivo del servicio. 2º) ORDENASE al Ministerio de Defensa que a través de las dependencias competentes para ello, y de acuerdo con el resultado del examen ordenado, se le practique a Edilberto Serna Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía

número 94.420.935, Junta Médico Laboral con el fin de determinar los aspectos concerni