CE-25000-23-26-000-2008-00098-01(AC)-2008

LEGITIMACION POR ACTIVA - No se tiene cuando no aparece el poder otorgado por la entidad a nombre de quien se actúa / PODER - Al no acreditarse se presenta falta de legitimación por activa / TUTELA CONTRA ACTO GENERAL - Es improcedente según el Decreto 2591 de 1991 En primer término, observa la Sala que conforme lo expresó el Tribunal el actor no está legitimado para actuar a nombre de los miembros de la Asociación Tolimense de Policía en Retiro ATOLPORE, por cuanto no acreditó poder de aquellos y tampoco se demostró que no estén en condiciones de ejercer su propia defensa para actuar como agente oficioso, circunstancia que hace improcedente la tutela respecto de todos por falta de legitimación por activa, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente el señor CIRO ANTONIO FORERO no acreditó ser el representante legal de “ATOLPORE”. En segundo lugar, frente a la pretensión del actor sobre la nulidad del artículo 4° Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, por medio del cual el Presidente de la República modificó el porcentaje de la prima de actividad, a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, éste es un acto de carácter general impersonal y abstracto, contra el cual resulta improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1° y 6° del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá. D.C. trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00098-01(AC)

Actor: ASOCIACION TOLIMENSE DE POLICIA EN RETIRO -ATOLPORE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA FALLO Procede esta Sección a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra del fallo proferido el 12 de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera –Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor CIRO ANTONIO FORERO, en calidad de Representante Legal de la ASOCIACIÓN TOLIMENSE DE POLICÍA EN RETIRO “ATOLPORE”, contra el Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. Invocó el actor la protección del derecho constitucional fundamental a la igualdad.

HECHOS Se resumen así: Manifestó el actor que la Asociación Tolimense de Policía en Retiro “ATOLPORE”, está conformada por un número de 1.500 asociados, entre oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en uso de buen retiro, cuyo objeto se enmarca en el hecho de promover la solidaridad entre sus afiliados para procurar una mejor calidad de vida en pro de la integración y fortalecimiento moral y cultural de la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Ministerio de Defensa y el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron el Decreto N° 1515 del 5 de mayo de 2007, por medio del cual se fijaron unos sueldos básicos para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alférez, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en material salarial y el que específicamente estableció en el artículo 32 sobre la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, por el 33% del sueldo básico mensual. Afirmó que por medio del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 se incrementó en un 50% el porcentaje de la citada prima de actividad a partir del 1° de julio de

2007. Pero en el artículo 4° los agentes de policía fueron excluidos sin consideración alguna de las bondades del Decreto 1515 de 2007 (art.32).

Dijo que el objeto de la acción de tutela es que se proceda a efectuar un análisis razonado e imparcial sobre la forma como ha sido tratado el personal de agentes de la Policía Nacional, en una desigualdad tal frente a aquellos beneficios que lo hacen totalmente discriminatorio, vulnerando el artículo 13 de la C.P. Prosiguió que uno de sus agentes asociados mediante escrito de noviembre de 2007 dirigido al Presidente de la República pero de presente la discriminación

establecida con la expedición de decretos nacionales, del cual se dio traslado a diferentes dependencias para terminar luego en la Dirección de Planeación y Presupuesto del sector Defensa y a la Dirección de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Esta última dependencia por Oficio de respuesta No 000295 del 5 de enero del corriente año 2008, informó que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2863 de 2007, modificó el porcentaje de prima de actividad única y exclusivamente para el personal de oficiales y suboficiales del Ejército y la Policía Nacional, motivo por el cual esa entidad al personal de agentes no le adeuda valor alguno por el citado concepto como tampoco es posible acceder a la petición de reajuste de las asignaciones de retiro en los términos solicitados. PETICIÓN Solicitó la protección del derecho a la igualdad entre iguales. Como consecuencia de ello, ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y a la DIRECCIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA con sede en ese mismo Distrito Capital, proceda dentro del improrrogable término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo que así lo decida y si aún no lo hubiere hecho, a expedir el acto administrativo correspondiente, dejando sin efectos legales el artículo 4° del Decreto modificatorio N° 2863 del 27 de julio de 2007. Como consecuencia de lo anterior, ordenar el reconocimiento y pago de esta acreencia prestacional en cuantía del 50% de la prima de actividad, haciéndose éste igualmente retroactivo a partir del 1° de julio de 2007.

Prevenir a las entidades accionadas, para que se sirvan dar cumplimiento al fallo de tutela que así lo decida, dentro de los términos establecidos para ello, so pena de ser sancionados de conformidad con lo preceptuado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. CONTESTACIÓN A través de apoderada el Ministerio de Defensa Nacional solicitó la improcedencia de la acción de tutela, porque ésta no procede cuando existen otros medios de defensa judicial y porque se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, se opuso a las pretensiones por improcedentes. Indicó que el Presidente de la República para determinar el régimen salarial de los empleados públicos y de los miembros de la fuerza pública señalados en la Ley 4ª de 1992, expidió los decretos 1515 de 2007 y 2863 del mismo año, los cuales se encuentran ajustados a los objetivos y criterios señalados en la ley, entre los cuales está que el Presidente debe fijar las remuneraciones teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño y el establecimiento de rangos de remuneración, lo que conlleva a que la fijación de las diferentes asignaciones para los servidores públicos obedece necesariamente a la diversidad de funciones y responsabilidades, de manera que tales diferencias objetivas explican el diverso tratamiento en la remuneración de los servidores públicos y fue precisamente lo que se tuvo en cuenta en la expedición de los citados decretos, por cuanto la función y responsabilidad de los oficiales y suboficiales es mayor a la de los agentes de Policía en uso de buen

retiro. Que la igualdad se predica entre iguales, situación que no aplica para el caso de los accionantes. Manifestó que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela por involucrar actos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad corresponde al Consejo de Estado. Solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva porque el Departamento Administrativo de la Función Pública no tiene competencia funcional ni material para atender o cumplir las pretensiones en la presente acción de tutela. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A”, rechazó por improcedente la acción impetrada, por falta de legitimación por activa. IMPUGNACION El actor impugna el fallo manifestando su inconformidad en la negativa a estudiar la vulneración del derecho constitucional fundamental a ala igualdad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Solicitó el actor el amparo de su derecho constitucional fundamental a la igualdad, porque en su sentir le fue vulnerado por los accionados, al expedir el artículo 4° del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, por lo tanto solicita se ordene a los accionados expedir un nuevo decreto dejando sin efectos el artículo en mención.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar el pago de la prima de actividad en cuantía del 50%, haciéndola retroactiva a partir del 1° de julio de 2007. En primer término, observa la Sala que conforme lo expresó el Tribunal el actor no está legitimado para actuar a nombre de los miembros de la Asociación Tolimense de Policía en Retiro ATOLPORE, por cuanto no acreditó poder de aquellos y

tampoco se demostró que no estén en condiciones de ejercer su propia defensa para actuar como agente oficioso, circunstancia que hace improcedente la tutela respecto de todos por falta de legitimación por activa, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente el señor CIRO ANTONIO FORERO no acreditó ser el representante legal de “ATOLPORE”. En segundo lugar, frente a la pretensión del actor sobre la nulidad del artículo 4° Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, por medio del cual el Presidente de la República modificó el porcentaje de la prima de actividad, a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, éste es un acto de carácter general impersonal y abstracto, contra el cual resulta improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1° y 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, por lo tanto, se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones expuestas. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ