CE-25000-23-26-000-2008-00123-01(38783)A-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación de auto que declara nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL - Por falta de competencia y jurisdicción / FALTA DE JURISDICCIÓN - Por existir cláusula compromisoria en contratos para la ejecución de proyectos del Programa para la Erradicación y Prevención del Trabajo Infantil en la Minería Artesanal / NULIDAD PROCESAL - Declarada al evidenciarse cláusula compromisoria que remite competencia a la Justicia Arbitral Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 24 de febrero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, -Subsección B-, por medio del cual se declara la nulidad de lo actuado. (…) En el sub-examine, la Sala confirmará la decisión del aquo, por cuanto se encuentra demostrada la existencia de la cláusula compromisoria en los contratos de los cuales se solicita su declaratoria de incumplimiento. (…)Si bien está plenamente demostrada las funciones de INGEOMINAS con relación a los temas de fomento minero tal como se demuestra en el amplio recuento normativo realizado por la parte actora en el libelo de la demanda, no es plausible en atención a ellas, desestimar el acuerdo al que llegaron los contratantes, -en el sub-liteel Instituto Biodiversidad y el PNUD para solucionar las diferencias que podrían surgir con ocasión de los contratos 340 y 341 de 2004. (…) Así las cosas, le asiste razón al demandado para excepcionar la falta de jurisdicción, pues no ha hecho renuncia expresa o tácita a la cláusula

compromisoria, lo que conlleva a que la jurisdicción contenciosa no pueda conocer del presente asunto. NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la existencia de la cláusula compromisoria, consultar Auto de 17 de febrero de 2005, Exp. 28150, CP. Alíer Eduardo Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00123-01(38783) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA -INGEOMINASDemandado: INSTITUTO BIODIVERSIDAD

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 24 de febrero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, -Subsección B-, por medio del cual se declara la nulidad de lo actuado.

I. ANTECEDENTES 1) Hechos previos a la demanda El Estado Colombiano suscribió en 1974 un Acuerdo Básico de Cooperación con el Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-, en virtud de éste, se celebró el contrato 079 de 2001, entre la Empresa Nacional Minera – MINERCOL-, hoy liquidada y el –PNUD-, en el marco del Programa para la

Erradicación y Prevención del Trabajo Infantil en la Minería Artesanal –PEPTIMA-. Para lograr los objetivos propuestos, se estableció en dicho contrato, que MINERCOL, desarrollaría junto con el PNUD-, criterios y mecanismos de selección de las entidades contratantes que garanticen su idoneidad, solidez capacidad de ejecución, vinculación con la que comunidad con la que se va a trabajar, manejo de las estrategias del Programa y compromisos con la infancia.1 Con ocasión de la selección de los contratistas, y en virtud del Acuerdo y el Contrato citados, el –PNUDy la Fundación Instituto de Genética, Ecología y Biodiversidad del Trópico Americano –INSTITUTO BIODIVERSIDADsuscribieron los contratos No. 340 y No. 341, el 18 de agosto 2004, para llevar a cabo la ejecución de los proyectos del Programa en los municipios de Paipa y Tópaga (Boyacá). Con ocasión de la liquidación de la Empresa Colombiana de Minerales, las funciones a desarrollar por éste, fueron delegadas en el INGEOMINAS, tal como lo establece el Decreto No. 3577 de 2004. 2) La demanda El Instituto Colombiano de Geología y Minería –INGEOMINAS-, por intermedio de apoderada judicial, presenta demanda en ejercicio de la acción de controversias 1 Folio 97, cuaderno de anexos. contractuales a la que se refiere el artículo 87 del C.C.A, para que se declare el incumplimiento de los contratos No. 340 y No. 341 de 2004, por el contratistaINSTITUTO BIODIVERSIDAD- . 3) El auto impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 24 de febrero de 20102, declaró la nulidad por falta de jurisdicción al evidenciarse la existencia de cláusula compromisoria. Al respecto manifestó el a-quo “Se debe señalar que de la revisión de los anexos de la demanda, se puede constatar la existencia de la cláusula compromisoria, ya que en los contratos No. 340 y 341 (fls 170 a 174 y 277 a 282 C.2) en su numera 7.9 referente a DISPUTAS Y ARBITRAMENTOS se estableció una cláusula de arbitramento del siguiente tenor: 7.9 disputas – arbitramentos Las controversias relativas a la interpretación o a la ejecución del presente contrato se resolverán mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM) (…) En el presente caso, para que esta Corporación pueda tener competencia para conocer del litigio, debe mediar una renuncia expresa o tácita por las partes a la cláusula compromisoria, situación que no ocurrió, puesto que la presentación de la demanda por parte de la entidad pública demandante, implica una renuncia tácita a la cláusula compromisoria, pero en el caso de la parte demandada, quien en la primera actuación procesal, es decir en la oportunidad para contestar la demanda, dentro del término de fijación en lista, en escrito separado formula esta excepción, se puede inferir que no renuncia a la cláusula compromisoria, de tal manera que genera una nulidad insaneable por falta de jurisdicción.”

2 Folios 182 y 183 cuaderno principal 4) El recurso de apelación Manifiesta la apoderada de la parte demandante3 que los contratos señalados en el auto objeto del recurso y cuyo incumplimiento se demanda, fueron suscritos por el -PNUDy por el Instituto Biodiversidad, por lo tanto la cláusula compromisoria allí pactada, sólo vincula a las partes suscribientes, no a INGEOMINAS, quien no es extremo contractual en dichos acuerdos. Por lo tanto aunque la entidad demandante no es parte dentro de los contratos demandados, si tiene un interés directo en los mismos, en razón de la naturaleza pública de los recursos con los que se financió el proyecto. Por ultimo señala el recurrente que la declaratoria de nulidad trae como consecuencia la imposibilidad para el INGEOMINAS de efectuar las reclamaciones y perjuicios ocasionados con los incumplimientos, debido a la exclusión de la que es objeto con la aplicación de la mencionada cláusula. Añade la apoderada que “la declaratoria de nulidad efectuada por el Despacho, afecta gravemente los intereses de mi representada, en este caso de la Administración, toda vez que INGEOMINAS, no era parte de los contratos cuyo incumplimiento se demandó, de tal suerte que no está legitimada para acudir a un Tribunal de Arbitramento a ventilar las controversias contractuales que nos ocupan, cercenándosele de esa manera la única oportunidad judicial que le asiste, como ejecutora y responsable de la debida utilización de los recursos públicos con los que se financió el proyecto que dio lugar a la suscripción de los contratos 340 y

341 de 2004” 5) Concepto del Ministerio Público El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, emitió el concepto 192 de 20104, compartiendo la decisión del a-quo, por cuanto se observa la existencia de la cláusula compromisoria en los contratos allegados y cuya declaratoria de incumplimiento pretende la actora. 3 Folio 184 a 191 cuaderno principal 4 Folios 208 a 212 del cuaderno principal Concluye el representante de la Procuraduría “para el ministerio publico la existencia de la cláusula compromisoria pactada en los contratos 340 y 341 de 2004 y alegada como excepción por la parte demandada en la contestación de la demanda, excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa, lo cual constituye una causal de nulidad insaneable, consagrada en el numeral 2 del artículo 140 del Código De Procedimiento Civil.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, en un proceso con vocación de doble instancia5, según lo dispuesto en el artículo 181 numeral sexto 6 ibídem.

Caso concreto En el sub-examine, la Sala confirmará la decisión del a-quo, por cuanto se encuentra demostrada la existencia de la cláusula compromisoria7 en los contratos de los cuales se solicita su declaratoria de incumplimiento. Respecto a la existencia de la cláusula compromisoria ha establecido esta Sección: “La cláusula compromisoria tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante la cual las partes se obligan a 5 La demanda fue presentada el 13 de marzo de 2008, la pretensión mayor asciende a un monto de $

360.000.000 pesos. Para el momento de la presentación de la demanda, 500 SMMLV equivalían a $ 230.750.000. 6 “Artículo 181.-Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

6. Que decrete nulidades procesales. 7 Decreto 118 de 1998, Articulo 118. Clausula Compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. (…) someter sus diferencias a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial.

Es así que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran, y como se vio, en este caso particular, la voluntad de las partes estuvo encaminada a tal propósito, por lo que es forzoso concluir que no será la jurisdicción contenciosa administrativa la que defina la controversia suscitada8. Si bien está plenamente demostrada las funciones de INGEOMINAS con relación

a los temas de fomento minero tal como se demuestra en el amplio recuento normativo realizado por la parte actora en el libelo de la demanda9, no es plausible en atención a ellas, desestimar el acuerdo al que llegaron los contratantes, -en el sub-liteel Instituto Biodiversidad y el PNUD para solucionar las diferencias que podrían surgir con ocasión de los contratos 340 y 34110 de 2004. De los documentos presentados con la demanda, observa la Sala que en el convenio interinstitucional11 que permitió la celebración de los referidos contratos, se observa que “la capacidad para autorizar gastos, comprometer recursos, mantener y manejar los equipos del proyecto y para seleccionar, contratar y administrar el personal de acuerdo a procesos transparentes y competitivos12”, está radicada en cabeza de la contraparte, la cual en términos del mismo convenio interinstitucional, no es otra que la Empresa Nacional Minera Limitada – MINERCOL-, tal como se consagra en el subnumeral 5.1, del numeral 5, del convenio13. En el desarrollo de estas actividades, fue la empresa estatal quien radicó en el PNUD la selección de los contratistas y la celebración de los contratos de 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 28.150. Auto del 17 de febrero de 2005. M.P. Alier Eduardo Hernandez 9 Folios 3 a 13 cuaderno primera instancia 10 Folios 170 a 175 y 277 a 282 respectivamente. 11 Folios 92 a 115 cuaderno de anexos 12 Folio 102 ibídem 13 Reverso folio 96 ibídem ejecución del programa –PEPTIMA-, entre los que se encuentran, los celebrados

con el Instituto Biodiversidad, por lo que no puede obviarse la existencia de la cláusula compromisoria presente en el numeral 7.9, del Título II de los contratos 340 y 341, por cuanto esto implicaría el desconocimiento de la libertad y autonomía de la que gozan las partes al momento de contratar. Por lo tanto, es en principio, el organismo internacional quien debe solicitar al contratista la liquidación o realizar las objeciones al contrato que sean procedentes, tal como se desprende de la relación contractual existente entre los dos. Así las cosas, le asiste razón al demandado para excepcionar la falta de jurisdicción, pues no ha hecho renuncia expresa o tácita a la cláusula compromisoria, lo que conlleva a que la jurisdicción contenciosa no pueda conocer del presente asunto. De otro lado, no se ajusta a la verdad lo manifestado por la impugnante por cuanto considera que la declaratoria de nulidad cercena la capacidad de la entidad actora para ejercer sus funciones de vigilancia y control en materia de fomento minero, pues en el desarrollo de la situación contractual en la que se ve inmersa, la cual se desprende a su vez de un convenio celebrado con una entidad internacional, aún tiene la opción de recurrir a un Tribunal de Arbitramento para exigir al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el cumplimiento íntegro de las políticas del Programa Para La Erradicación Y Prevención del Trabajo Infantil en las Minas Artesanales, tal como lo establece el Acuerdo Básico de Cooperación entre el Estado Colombiano y el PNUD14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” RESUELVE: Primero Confírmese el el auto de fecha 24 de febrero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, -Subsección B 14 Acuerdo Básico de Cooperación del 29 de mayo de 1974, Artículo XII “De la Solución de Controversias” http://www.pnud.org.co/img_upload/9056f18133669868e1cc381983d50faa/ Acuerdo_B_sico_de_cooperaci_n.pdf Segundo: Ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ