CE-25000-23-26-000-2008-00649-01(47766)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

INDEMNIZATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas fueron presentadas por fuera del término de 30 días dispuesto para ello […]; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que su propuesta fue debidamente rechazada bajo la causal d) del numeral 3.7. de los pliegos de condiciones, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido la pretensión anulatoria. En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, denegando las pretensiones, conforme a las razones aducidas en esta providencia.

ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO El punto de inicio no puede ser otro que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), el cual establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos, es decir, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro del término de caducidad de las acciones previsto en el artículo 136 de esa misma codificación; de esta forma, como lo preceptuaba el inciso final del citado artículo 87 “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”; quedando la acción de controversias contractuales reservada a los conflictos derivados de los contratos, incluidos allí, los actos administrativos expedidos con posterioridad a su celebración. Casi diez (10) años después de la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, fue expedida la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial en materia de contratación pública, en cuyo artículo 77 se estableció, entre otros aspectos, que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código

Contencioso Administrativo”. […] Es importante señalar, en relación con el citado artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que, en el parágrafo primero, el legislador se refirió de manera particular al medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. Este aspecto resulta fundamental, en tanto y cuanto, su consagración y vigencia en el ordenamiento jurídico, tendió el puente entre las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas que determinaban el cauce procesal para el ejercicio de las acciones respectivas, todo lo anterior, de cara a las finalidades sustanciales de preservación de los contratos estatales –incluida su base fundamental que descansa en el acto de adjudicación– como lo prevé el citado Estatuto. De modo que, cuando la norma definió que entre los actos previos, el que corresponde a la adjudicación sólo podía ser atacado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hizo fue, de una parte, afirmar su naturaleza como acto administrativo de carácter particular donde existía un beneficiario de la decisión de la administración, la cual es comunicada, a su turno, a los oferentes no elegidos; y de otra parte, dados los efectos legales atribuidos al acto de adjudicación como irrevocable y generador de un estatus jurídico entre la entidad y el adjudicatario para la celebración del contrato, sólo quienes se entendieran lesionados en un derecho subjetivo frente al acto de la adjudicación, pudieran

activar este mecanismo de control. Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA, en cuyo inciso segundo, se identificaron los dispositivos de control judicial que procedían, en general, frente a los actos previos al contrato, en los siguientes términos: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, rad. 9118, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella

Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACTO PRECONTRACTUAL / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]n relación con la oportunidad para el ejercicio de tales acciones, la Ley 446 de

1998 estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA, ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública. […] De forma que, pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer los medios de control frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada del plazo para ejercitar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / APELANTE ÚNICO Encuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el

restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días. Como la demanda se presentó el 3 de diciembre de 2008, casi 10 meses después, feneció para el actor la posibilidad de reclamar en sede judicial el restablecimiento patrimonial pretendido, y así será declarado. Advierte la Sala que la anterior determinación no riñe contra el principio de la “no reformatio in pejus” de cara a la calidad de apelante único en cabeza del demandante; no sólo porque en este caso no se desmejora determinación alguna que hubiese sido favorable en primera instancia al actor, sino principalmente debido a que la oportunidad para ejercitar las acciones y el término para aducir en juicio las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho corresponde a un presupuesto procesal, de orden público, que debe ser declarado por el ad quem, así no haya sido advertido en primera instancia por el juez o por las partes. INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación era el mismo interés que servía de

soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual. […] Sobre la última hipótesis de que habla la anterior jurisprudencia, es necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado. De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. […] Pues bien, en el sub lite, como el actor no formuló en oportunidad la nulidad y restablecimiento frente a la ilegalidad del acto previo, dejó vacío de contenido el interés directo de sus pretensiones, pues éstas giraron en torno al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–. En este sentido, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de

ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, ratificando la improcedencia de la pretensión anulatoria como atrás se indicó. En los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, reiterados al promover el recurso de apelación, adujo el actor que habiendo ocupado la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., el primer orden de elegibilidad, tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007; sin embargo, su propuesta fue descartada del proceso de selección por una interpretación irregular de la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 de los pliegos de condiciones, a cuyo tenor se dispuso: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. Señala que la Promesa de Sociedad Futura conformada por las sociedades demandantes –y por otra sociedad que se abstuvo de demandar– fue despojada de su derecho a ser adjudicataria y suscribir el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 (pretensión tercera de la demanda), todo por cuanto la entidad excedió los límites de la citada causal de rechazo, haciendo trascender sus efectos a un tercer nivel societario al cual el

pliego no autorizó. Observa la Sala que la entonces Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., en efecto, incurrió en la causal de rechazo contenida en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones, como se pasa a analizar, de modo que esta situación hace evidencia de que su propuesta no era la mejor, lo que exhibe, a su turno, la falta de legitimación material del demandante al promover la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras

María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00649-01(47766)

Actor: CROMAS S.A., ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.,

CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES LTDA., VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A.,

MASERING LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007 por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 1 de la licitación pública IDU-LP-DG-022-0227, y si como consecuencia de lo anterior, procede la nulidad del contrato No. 134 del 28 de diciembre de 2007; para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que la entidad pública aplicó correctamente la ley y el pliego al rechazar la oferta del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. por vínculos existentes entre miembros de dos sociedades proponentes. Por su parte, el apelante afirma que el litigio no se relaciona con una inhabilidad, sino que se trata de la indebida interpretación de una causal de rechazo en el pliego, pues ésta aplicaba únicamente al proponente y no a sus accionistas.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 14 de febrero de 2013, mediante la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó

las pretensiones del actor. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 3 de diciembre de 20081, las sociedades Cromas S.A,. Arquitectura y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda. –Coin Ltda–, Vías y Construcciones S.A –VICON S.A. – y MASERING S.A, presentaron demanda por intermedio de apoderado judicial2 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– a través de la cual pretendieron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe con eventuales errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6672 de 21 de diciembre de 2007 proferida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, acto administrativo por medio del cual se adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, al proponente Promesa de Sociedad Futura San Diego S.A., integrado por Constructora Colpatria S.A., Termotecnica Coindustrial S.A., HB Estructuras Metálicas S.A., Latinco S.A., Pavimentos Colombia S.A. y Mincivil S.A., por cuanto fue expedido con violación de la Constitución y la Ley. “SEGUNDA: Que como consecuencia, de la anterior declaración, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 134 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre el Instituto De Desarrollo Urbano – IDU y la Constructora San Diego Milenio

1 Folio 1 a 101 del cuaderno 1. 2 Poderes visibles a folios 1 a 25 del cuaderno 1. S.A., con fundamento en las causales enunciadas en los numerales 2° y/o 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. “TERCERA: Que se declare que el proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado la oferta que debió obtener el primer puesto dentro del orden de elegibilidad del Grupo 1, de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, a pagar a las sociedades Cromas S.A,.

Arquitectura y Concreto S.A., Construcciones Industriales Ltda., Coin Ltda, Vías y Construcciones S.A VICON S.A. y MASERING S.A., a modo de restablecimiento del derecho el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato del Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022 al proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., del que aquellas formaban parte, desconociéndose el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo. Estos perjuicios corresponden al daño

emergente, representado en las sumas que cada una de esas sociedades hubiera recibido como beneficio económico normal derivado de la ejecución del objeto contractual, esto es, el 60% de la utilidad del contrato, así como al lucro cesante, consistente en los rendimientos que dichos dineros recibidos oportunamente hubieran producido. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU, a pagar, a título de restablecimiento del derecho, a las sociedades demandantes, el sesenta por ciento (60%) del monto amparado por la garantía de seriedad de la propuesta por ella presentada dentro de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, porcentaje que corresponde a la participación global de las sociedades demandantes dentro del grupo proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.

QUINTA: Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la pretensión anterior. Con base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE bien para el periodo comprendido entre la época en que las sociedades demandantes debían percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato correspondiente al Grupo 1 Licitación Pública IDU-LP-DG022-2007 y la fecha en que se produzca la sentencia para el caso de la pretensión cuarta subsidiaria.

SEXTA: Que por concepto de la indemnización del lucro cesante se condene al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, al pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado de acuerdo con el artículo 884 del código de comercio, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la

fecha de la sentencia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN: Que para indemnizar el lucro cesante se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – a pagar intereses civiles sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia.

SÉPTIMA: Que se condene INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – al pago de las costas del juicio y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación.

OCTAVA: Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – dar cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria en los términos prescritos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

NOVENA: Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – pagar intereses de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo3 1.2.2. Como supuestos fácticos, el actor señaló que el IDU mediante Resolución No. 4382 del 14 de septiembre de 2007 ordenó la apertura de la licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto fue contratar “la ejecución de las obras de

construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y de la carrera 10ª (Avenida Fernando Mazuera), al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C.

1.2.3. El pliego de condiciones definitivo establecía que “Cada proponente podrá presentar solo una oferta por grupo, ya sea por sí solo o como integrante de un consorcio o unión temporal. El proponente o integrante de un consorcio o unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”. 3 Folios 32 y 33 del cuaderno 1. 1.2.4. Mediante adenda No. 4, fue modificado el numeral 3.7 ADMISIBILIDAD DE LAS PROPUESTAS, así: “d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”; por lo que a su juicio estas reglas solo estaban dirigidas a la figura del proponente y no se extendían a sus miembros, ni a los socios de éstos. 1.2.5. Indicó que las cinco sociedades demandantes junto con la Constructora Hispánica S.A. conformaron el proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.; puso de presente que el representante legal de uno de sus miembros, era hermano del representante legal de un integrante del proponente Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., ambos oferentes del mismo grupo, razón por la que el IDU rechazó la propuesta de este último al configurarse la causal de inhabilidad del literal h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que en ese caso el IDU sólo descalificó la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., por haber sido posterior a la radicada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A.; posición sobre la cual expresó estar de acuerdo. 1.2.6. Posteriormente el IDU, con fundamento en otras observaciones de varios proponentes, decidió rechazar la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A., afirmando que “No cabe duda que la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. está participando en el grupo (1) por interpuestas personas, a saber, las sociedades Consultoría Colombiana S.A., y Cromas S.A.”; lo anterior fundado en que la sociedad MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. es socia de esas dos empresas –de Consultoría Colombiana S.A., integrante de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A.; y de Cromas S.A., miembro de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A–. 1.2.7. Afirmó que el IDU rechazó su propuesta, estando en el primer orden de elegibilidad, aplicando de facto el levantamiento del velo corporativo de dos sociedades anónimas –Consultoría Colombiana S.A. y Cromas S.A.– pues de otra manera no habría podido identificar los accionistas de esas empresas; añadió que, sin prueba alguna, el IDU se aventuró a señalar que MANRIQUE Y MANRIQUE S. en C.A. estaba actuando por interpuesta persona en dos propuestas del mismo

grupo, y que era la verdadera interesada en el contrato a adjudicar, presumiendo la mala fe y culpabilidad de un particular en ese supuesto actuar e interés. 1.2.8. Así mismo, adujo que el IDU aceptó que carecía de facultades para disponer el levantamiento del velo Corporativo de las dos sociedades anónimas, pues para ello requería orden judicial y, sin embargo, entró a revisar quiénes eran los socios de esas empresas, constituyendo una vía de hecho de la administración al usurpar funciones que no le correspondían. 1.2.9. Señaló que basado en conjeturas, el IDU sancionó a CROMAS S.A. con el rechazo de la oferta del proponente en que participaba, desconociendo el principio de buena fe contenido en el artículo 83 de la Carta Política; afirmó que aunque tal presunción admite prueba en contra, en este caso la entidad no hizo esfuerzo probatorio alguno para poder concluir que MANRIQUE y MANRIQUE estaba actuando por interpuesta persona, sino que se fundó en meras especulaciones, desconociendo así mismo el mandato del artículo 98 del Código de Comercio que establece que una vez constituida una sociedad ésta forma una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, lo que impedía al IDU extender la causal de rechazo a los socios de los integrantes del proponente. Aseveró que si la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no hubiese sido rechazada, habría obtenido el mejor puntaje al rehacer la media geométrica del precio y excluyendo a los oferentes cuyas propuestas fueron rechazadas.

1.2.10. Finalmente, precisó que la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no debió ser rechazada por el simple hecho de que existiera coincidencia en uno de los accionistas de Cromas S.A., y de Consultoría Colombiana S.A., pues no existían fundamentos que sostuvieran tal decisión, quedando viciado el acto de adjudicación por falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falta de competencia del IDU. 1.3. Al admitir la demanda4 el a quo ordenó integrar el contradictorio, vinculando a la Constructora San Diego Milenio S.A., sociedad con quien el IDU suscribió el contrato producto de la licitación. 1.4. El Tribunal resumió los argumentos relativos a las contestaciones de la demanda, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 4 Folio 104, c. 1 1.4.1. El Instituto de Desarrollo Urbano sostuvo que el rechazo de la propuesta del demandante se ciñó a las reglas del pliego de condiciones, el cual fue conocido, observado y aceptado por todos los proponentes. 1.4.2. Afirmó no haber levantado el velo corporativo de las sociedades anónimas referidas por el actor, ya que la entidad simplemente revisó los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio, los cuales son parte integral de cualquier propuesta, así como consideró lo expresado por los proponentes y los documentos aportados por ellos mismos, tanto en sus propuestas como en las observaciones que se formularon a las distintas ofertas; de manera que la revisión de los documentos aportados al proceso de selección

no corresponde a una actuación ilegal. 1.4.3. Hizo énfasis en que la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. no hizo observaciones previas en relación con las inhabilidades e incompatibilidades, ni solicitó ajustes o aclaraciones referidas a los nexos de consanguinidad que pudieran existir entre representantes legales de miembros de diferentes proponentes; indica que desde el inicio del proceso el actor pudo conocer los pliegos, sus adendas, y tuvo el derecho de pronunciarse, hacer observaciones y ser escuchado. 1.4.4. Insistió que el rechazo de la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Constructora de Soluciones Urbanas S.A. se hizo conforme al pliego, al encontrar que en un mismo grupo licitatorio participaron dos sociedades cuyos socios o representantes legales tenían vínculos de consanguinidad. Agregó que el Decreto reglamentario 679 de 1994 estableció que los miembros de una misma familia, dentro de los grados de consanguinidad y afinidad que establece la ley, sólo podían retirar un pliego, cuando tuvieran una misma línea profesional; todo lo anterior demostraba la legalidad de la actuación, y en este sentido planteó la excepción que denominó “inexistencia de vicios que invaliden la presunción de legalidad del acto administrativo acusado en el presente litigio”. 1.5. Por su parte, la Constructora San Diego Milenio S.A. acompañó los argumentos de defensa del IDU, e indicó que la entidad adoptó decisiones que preservaron los pliegos de condiciones las cuales correspondían a reglas claras, justas y completas. Resaltó que, como adjudicataria, cumplió todos los requisitos

del proceso de selección, razón por la cual estaba incólume la presunción de legalidad del acto administrativo de adjudicación, al igual que la del contrato. Propuso en su defensa las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no expidió la resolución demandada y, en caso de condena, ésta solo podría imponerse al IDU; y (ii) Presunción de legalidad de la Resolución No. 6672 del 21 de diciembre de 2007, la cual debía desvirtuar al actor. 1.6. En proveído del 20 de agosto de 20125, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.6.1. En esa oportunidad, el IDU reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda, ratificando la legalidad de las decisiones adoptadas en el acto administrativo de adjudicación. 1.6.2. La parte actora indicó que no había controvertido la existencia de vínculos de consanguinidad entre el representante legal de Consultoría Colombiana S.A. y el representante de CROMAS S.A., ni cuestionó la legalidad de la decisión de haber rechazado la propuesta de la Promesa de Sociedad Futura Con