CE-25000-23-26-000-2009-00062-01(37590)-2010

ACCION DE REPETICION - Régimen legal La acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar bien a la entidad pública o bien a esta y su respectivo(s) funcionario(s). En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. ACCION DE REPETICION - Régimen jurídico El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de

llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. ACCION DE REPETICION - Marco legal La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente

constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos. ACCION DE REPETICION - Aplicación de ley en el tiempo Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecida con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada como dolosa o gravemente culposa. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la

misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). ACCION DE REPETICION - Régimen aplicable En este caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, de manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. Por su parte, en relación con los aspectos procesales previstos en la Ley 678, se encuentra que dichas normas, al tener la naturaleza de derecho y orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con el artículo 6° del C. de P. C., son, por regla general, de aplicación inmediata en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.En el presente caso, toda vez que la demanda se presentó cuando ya estaba vigente la Ley 678 de 2001 -4 de febrero de 2009-, se encuentra que son aplicables las disposiciones procesales previstas en la citada normatividad. En consecuencia, en relación con

los aspectos sustanciales que regulan la acción de repetición, son aplicables al presente asunto las disposiciones jurídicas vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; por su parte, tienen plena aplicación los aspectos procesales previstos en esta última normatividad. ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo / ASPECTOS SUSTANCIALES - Régimen aplicable Así las cosas, puesto que los aspectos sustanciales previstos en la Ley 678 no resultan aplicables al presente asunto, tampoco lo son las causales dispuestas en dicha normatividad, las cuales, con su configuración, hacen presumir el dolo y la culpa grave, razón por la cual, basta este sólo argumento para desvirtuar algunas de las razones de inconformidad manifestadas por el demandante contra el auto impugnado, en el sentido de que para que se decretaran las medidas cautelares solicitadas se encontraba relevado de probar la culpa grave con la cual, al parecer, habrían actuado los ex funcionarios demandados, dada la supuesta configuración en el presente caso de una de las causales consagradas en el la Ley 678 que permiten presumir dicha culpa, toda vez que la normatividad en la cual se sustenta esa argumentación no resulta aplicable en el asunto sub examine. MEDIDAS CAUTELARES - Clases Las medidas cautelares se clasifican, dependiendo del objeto sobre el cual recaen, en reales, personales y probatorias. Las primeras se refieren a bienes objeto del litigio, sea en aquellos casos, por ejemplo, en lo cuales se discute la titularidad del derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda o en aquellos en los

cuales aún cuando los bienes no sean objeto del litigio, van a quedar afectados en virtud del decreto de un embargo con el cual se busca asegurar el pago de una obligación, cuyo cobro se presente en un proceso ejecutivo. La personales, como su nombre lo indica, dicen relación con las personas que son parte del proceso o que se encuentran vinculadas al mismo, como por ejemplo en los procesos de familia, disponer la custodia provisional de los hijos dentro mismo proceso. Por su parte, las medidas cautelares de índole probatoria se refieren a la solicitud y práctica de pruebas anticipadas, aún cuando frente a este aspecto la doctrina no se muestra pacífica. En relación con las medidas cautelares reales, se encuentra que todas ellas consisten en la imposición de una restricción, limitación o un gravamen al uso, goce y disposición del bien objeto de la medida, sea poniéndolo fuera del comercio, con su aprehensión material y administración por parte de un tercero a órdenes del juez o simplemente con la vinculación del bien objeto del litigio al proceso, independientemente de su titular, a través del registro de la demanda. MEDIDAS CAUTELARES - Juicio de ponderación para su procedencia Para cada caso concreto, le corresponde al juez efectuar un juicio de ponderación, a través del cual se pueda definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el equilibrio entre el derecho del demandante a alcanzar una tutela judicial efectiva y la menor afectación a los derechos sustanciales y

procesales del demandado. ACCIONES DE REPETICION - Medidas cautelares / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Medidas cautelares De conformidad con lo anterior [artículos 23 y 24 de la Ley 678 de 2001], resultan procedentes las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes según las reglas del Código de Procedimiento Civil, así como el decreto de la inscripción de la demanda en el registro de los bienes sujetos a tales formalidades, las cuales podrán solicitarse al momento de presentar la demanda y el juez, antes de la notificación del auto admisorio del libelo, dispondrá, en tanto reúnan los requisitos previstos en el ordenamiento vigente, aquellas medidas que se hubieren solicitado. Tratándose de las medidas cautelares en las acciones de repetición y en el llamamiento en garantía con fines de repetición, se encuentra que el papel del Juez Administrativo, lejos de limitarse al examen puramente formal del contenido de las normas que regulan estos aspectos, comprende la realización de una tarea hermenéutica razonable y sistemática que de forma proporcional, independiente y autónoma, conjugue tales aspectos y garantice el cumplimiento de las finalidades de la referida institución procesal, entendida como un medio para alcanzar la efectividad de las decisiones judiciales, pero sin que pueda desconocerse de forma arbitraria, innecesaria e irracional, los derechos sustanciales y procesales que le asisten a la parte demandada. ACCIONES DE REPETICION - Procedencia de medidas cautelares /

LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Procedencia de

medidas cautelares Una interpretación armónica y sistemática de la norma que dispone la procedencia del decreto de medidas cautelares en los procesos de repetición desde el momento de la presentación de la demanda, con la finalidad y la forma como en general se encuentra regulado el tema de las medidas cautelares en el ordenamiento legal vigente, permite a la Sala concluir que la admisión de las medidas preventivas en estos eventos sólo podrá realizarse en tanto existan razones objetivas que las justifique tales como la presencia de prueba sumaria, pero plena, del dolo o de la culpa grave respecto de la conducta de los demandados -incluso en aquellos procesos en los cuales sean aplicables los aspectos sustantivos de la Ley 678 de 2001 y, por ende, aún cuando se apliquen las presunciones a las cuales se refieren los artículos 5° y 6° de dicha normatividadasí como tales medidas preventivas serían procedentes cuando el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada, previa solicitud de tales medidas preventivas, por su puesto, de la parte interesada. ACCIONES DE REPETICION - Medidas cautelares / LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION - Medidas cautelares / PRUEBA SUMARIA DEL DOLO O CULPA GRAVE - La procedencia de la medida cautelar no sólo se agota con esa prueba sumaria Cabe resaltar que la Sala en otras oportunidades ha puntualizado, con argumentos similares a los expuestos en la presente providencia, la necesidad de aportar prueba sumaria del dolo o culpa grave cuando se solicita el decreto de medidas cautelares al momento de la presentación de la demanda. Si bien la Sala

reitera el anterior pronunciamiento, se precisa en esta oportunidad que el decreto de las medidas cautelares no se agota con o no se circunscribe únicamente al aporte de prueba sumaria del dolo o la culpa grave, puesto que el mismo efecto, como ya se advirtió, puede producirse, por ejemplo, cuando medie sentencia de primera instancia favorable al demandante, o cuando se haya recaudado en debida forma prueba de confesión o admisión de responsabilidad proveniente del demandado. PRUEBA SUMARIA DEL DOLO O CULPA GRAVE - No la constituye la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo el acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado Para acceder al decreto de las medidas cautelares solicitadas en este momento procesal, según lo expuesto, se requeriría que el demandante pruebe de manera sumaria pero plena el dolo o la culpa grave con la cual habrían actuado los demandados, sin que ello implique, claro está, prejuzgamiento alguno en relación con la decisión final que se vaya a proferir, puesto que lo que se pretende en esta instancia es lograr el convencimiento del juez de que las medidas preventivas a decretar son justas, proporcionales y necesarias, más allá de la sola presencia de los argumentos consignados en el libelo demandatario y adicional a la caución que para estos efectos debe constituirse. Como anexo de la demanda se aportó copia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 18 de octubre de 2007, mediante la cual se condenó a la parte demandante al pago de unas sumas dinero, lo cual constituye el fundamento que dio lugar al

inicio de la presente acción de repetición. Al respecto, esta Sala, en otras oportunidades, ha advertido acerca de la improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex - funcionario demandado, comoquiera que si bien de la mencionada providencia se podría deducir la existencia de un proceso, la naturaleza del acto administrativo, la Corporación que la profirió y la fecha y decisión final correspondiente, lo cierto es que no sirve para probar los hechos que fundamentaron la expedición del respectivo acto administrativo, ni mucho menos puede constituir prueba del dolo o de la culpa grave del funcionario que lo hubiere expedido, puesto que, de ser ello posible, comportaría la ocurrencia de situaciones incompatibles con el debido proceso, en la medida en que se estarían teniendo en cuenta medios probatorios en relación con los cuales el demandado en el juicios de repetición no intervino en su producción o contradicción, además de que ello supondría que el juez no sería a quien le correspondería valorar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, dado que estaría obligado a aceptar el juicio realizado por otro funcionario judicial, sumado al hecho de que la finalidad que persigue el proceso primigenio y la valoración de las pruebas que allí se realiza, no se encuentra encaminada a enjuiciar la conducta asumida por el funcionario que expidió el acto administrativo cuya legalidad allí se debate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00062-01(37590)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS

Demandado: MARIA CAROLINA BARCO ISACKSON Y OTRO Referencia: APELACION DE AUTO-ACCION DE REPETICION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 5 de agosto de 2009, mediante la cual se denegó el decreto de unas medidas cautelares solicitadas por dicha parte.

I. A N T E C E D EN T E S :

1. Antecedentes procesales 1.1. En escrito presentado el 4 de febrero de 2009, el Distrito Capital de Bogotá

D.C., actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Juan Francisco Forero Gómez y María Carolina Barco Isackson, con el fin de que restituyeran los dineros pagados por el ente demandante, como consecuencia de la condena que le fue impuesta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 18 de octubre de 2007(fls. 3 a 28 del Cd 1°). 1.2. En la misma fecha y en escrito independiente, la parte demandante solicitó el decreto y práctica de las siguientes medidas cautelares:

“1. Embargo y retención de la quinta parte del salario, que exceda del mínimo legal, que mensualmente devenga la doctora MARIA CAROLINA BARCO ISACKSON, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.638.295 de Bogotá, en su condición de EMBAJADORA de Colombia ante la Embajada de los Estados Unidos de América. En consecuencia, ruego al Honorable Magistrado ordenar que por secretaría se oficie al señor PAGADOR, o a quien esté encargado de la nómina del personal diplomático, del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, para que proceda a dar cumplimiento a la medida cautelar de embargo y retención de salarios, que su despacho decrete, y por consiguiente se pongan a su disposición por cuenta del proceso.

2. Embargo y retención de la quinta parte del salario, que exceda del mínimo legal, que mensualmente devenga el doctor JUAN FRANCISCO FORERO GOMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.226.003 de Bogotá, en su condición de servidor público de la COMISION

NACIONAL DE TELEVISION. (…)”. 1.5. El auto apelado. Mediante auto proferido el 5 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la solicitud de medidas cautelares, con fundamento en que a pesar de que el artículo 23 de la Ley 678 de 2001 no condiciona el decreto de medidas cautelares a la presentación de prueba sumaria del dolo o culpa grave con la cual hubiere actuado el demandado, como sí se exige en relación con el llamado en garantía con fines de repetición, lo cierto es

que el mencionado presupuesto obedecía a un criterio de razonabilidad que había sido aceptado por la jurisprudencia de esta Corporación, según el cual la acción de repetición, a diferencia de lo que ocurre en un proceso ejecutivo, es un proceso declarativo y de conocimiento, de manera que en el evento en el cual se decretaren en todos los casos las medidas cautelares que se llegaren a solicitar, se podrían cometer enormes perjuicios en contra del demandado, más aún cuando en todos los casos la caución podría no cubrirlos en su totalidad. Afirmó que en el presente caso no se encontraban los elementos suficientes que hubieren permitido el decreto de las medidas cautelares “que no se tornaran en irracionales, arbitrarias e injustificadas”. Señaló, en este sentido, que de la sentencia de responsabilidad proferida por el Consejo de Estado, la cual dio origen al presente proceso, no se señaló en ningún aparte que los funcionarios demandados hubieren actuado con dolo o culpa grave, conductas que tampoco pueden presumirse por la sola circunstancia de la existencia de una sentencia condenatoria en contra de la Administración, al igual que ocurre con el acta del Comité de Conciliación de la entidad demandante, en la cual si bien se consideró que resultaba claro que el actuar de los mencionados funcionarios habría sido gravemente culposo por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, lo cierto es que también se señaló que sería esta Jurisdicción la que determinaría el grado de culpa en relación con la actuación de cada uno de ellos. Así las cosas, concluyó que para el decreto de las medidas cautelares dentro de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de repetición se requería acreditar un

“grado de certeza” que permitiera determinar, de manera inequívoca, que la medida cautelar correspondiente resulta procedente, situación que en principio se demostraría con el aporte de prueba sumaria del dolo o culpa grave en las cuales, eventualmente, pudieron incurrir los demandados.

2. El recurso de apelación.

El 24 de agosto de 2009, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia, con el fin de que se revocara y, en su lugar, se accediera al decreto de las medidas cautelares solicitadas. Indicó que le sorprendió la decisión proferida por el Tribunal a quo, dado que previamente, mediante auto del 22 de abril, el Despacho del Magistrado Ponente del presente asunto había fijado el monto de la caución respectiva, la cual fue constituida por la parte demandante, situación que suponía que el paso siguiente era el decreto de las mencionadas medidas cautelares. Adujo que no entendió la razón por la cual el Tribunal exigió el aporte de prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, cuando este requisito no lo exigía la norma, sumado al hecho de que de conformidad con la Ley 678 de 2001, tanto el dolo, como la culpa grave se presumen a partir de las causales taxativamente señaladas en la misma normatividad, dentro de las cuales, para el caso en particular, se configuraba la causal prevista en el numeral 1° del artículo 6°, puesto que la sentencia del Consejo de Estado que dio origen a la presente acción de repetición se basó en la omisión en la aplicación de una norma de derecho, cuando se estaba en la obligación de hacerlo, lo cual se debía entender como una

violación manifiesta e inexcusable de una disposición jurídica, razón por la cual el Distrito Capital de Bogotá se encontraba relevado de presentar prueba alguna sobre la culpa grave, en virtud de la presunción establecida en la ley para estos efectos. Sostuvo que una de las funciones del Comité de Conciliación es la de realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición, estudio que se realizó, debidamente, al analizar el contenido de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, en la cual se evidenció la violación manifiesta, por parte de los funcionarios demandados, de una norma jurídica, la cual se estaba en la obligación de aplicar. Manifestó que la labor de determinar los elementos subjetivos del dolo o de la culpa grave correspondía al juez de conocimiento, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y que, en este momento procesal, el demandante sólo estaba ejerciendo el privilegio que le otorgaba el artículo 6° de la Ley 678, al prever, como presunción legal, la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, lo cual le permitía presentar la demanda y relevarlo de la presentación de pruebas al respecto. Por lo anterior, podía solicitar el decreto de medidas cautelares sin que se le pudiere exigir otro requisito que el de la constitución de la caución respectiva, como sucedió y se cumplió en el presente asunto. De forma adicional argumentó que el Tribunal a quo no podía exigir un requisito que no había sido previsto por el legislador para la acción de repetición –prueba sumaria del dolo o culpa grave–, más aún cuando de conformidad con el artículo

230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo está sometidos al imperio de la ley y, según el artículo 17 del Código Civil, la jurisprudencia sólo es obligatoria respecto de las causas en las cuales fueron pronunciadas. De manera que, afirmó, el Tribunal a quo no podía apartarse de la regulación especial prevista en la Ley 678, para acudir a la aplicación de las disposiciones normativas propias de la acción de reparación directa, de extinción del dominio, de la acción fiscal y mucho menos de jurisprudencias que no tenían la misma fuerza obligatoria o que fueron dictadas con ocasión del ejercicio de otro tipo de acciones, contrariando lo dispuesto por el legislador.

3. Mediante auto del 16 de diciembre de 2009, este Despacho admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y ordenó el traslado del escrito de sustentación de la impugnación a la parte contraria y al Ministerio Público, por el término de 3 días, lapso durante el cual el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado indicó que en el presente caso no resultaba aplicable la Ley 678 de 2001, puesto que los hechos por los cuales se cuestiona la conducta de los ex funcionarios demandados ocurrieron el 30 de abril de 2001, esto es con anterioridad a la expedición de la citada ley, lo cual ocurrió el 4 de agosto del

2001. En este orden de ideas, para el Ministerio Público no resultan aplicables las normas previstas en la Ley 678 que prevén los eventos en los cuales se presume el dolo y la culpa grave, de manera que la determinación de responsabilidad de los demandados deberá hacerse de conformidad con las normas vigentes al momento

de ocurrir los hechos en los cuales se funda la demanda.

II. C O N S I D E R AC I O N E S : Procede la Sala a determinar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante consistentes en el embargo y retención de una parte del salario que actualmente devenga cada una de las personas que integran la parte demandada.

Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: a) la legislación aplicable; b) La procedencia de medidas cautelares en las acciones de repetición o en el llamamiento en garantía con fines de repetición; c) el caso concreto. a. La legislación aplicable. La acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar bien a la entidad pública o bien a esta y su respectivo(s) funcionario(s). En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la

reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con

el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por vari