CE-25000-23-26-000-2009-00066-01(47741)-2014

DEROGATORIA EXPRESA - Por el legislador, Ley 1437 de 2011: Derogó artículo 70 Ley 1395 de 2010, audiencia admisión de recurso de apelación y etapa de conciliación judicial en eventos de sentencias condenatorias contra el Estado / RECURSO DE APELACIÓN - Audiencia o etapa de conciliación. Condena contra entidad pública / AUDIENCIA O ETAPA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL - Admisión recurso de apelación: No hay sustento jurídico para convocar a conciliación desde el 2 de julio de 2012, por derogatoria expresa consagrada en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 / RECURSO DE APELACIÓN - No procede declararlo desierto por no asistencia a audiencia de conciliación judicial en casos de sentencias condenatorias contra entidades públicas. Derogatoria expresa consagrada en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 En el presente asunto se tiene que el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual es claro que los efectos del artículo derogado cesaron. Como ya se había precisado, dicho artículo adicionó un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, con el cual -se reiterase establecía una etapa conciliatoria de carácter obligatorio siempre que el fallo proferido en primera instancia fuera condenatorio, a lo que se sumó, como sanción frente a la inasistencia de la parte apelante a dicha audiencia, que su

recurso sería declarado desierto. Así las cosas, estima el Despacho que, como consecuencia de la supresión del ordenamiento jurídico colombiano del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de igual manera, a partir del 2 de julio de 2012 quedó abolida la adición que a través de éste se introdujo al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, por tratarse de una unidad jurídica inescindible, ya que no es dable considerar que el inciso adicionado adquiriera una entidad propia independiente que estuviera a salvo de los efectos de la derogatoria expresa dispuesta por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con lo anterior, concluye el Despacho que la etapa conciliatoria establecida con carácter obligatorio para aquellos procesos que terminaran con sentencia condenatoria de primera instancia, así como la consecuencia sancionatoria derivada de la inasistencia de la parte apelante a la diligencia, fue suprimida del ordenamiento jurídico desde el 2 de julio de 2012, en virtud de su derogatoria expresa dispuesta en el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, desde la fecha mencionada, no existe sustento jurídico para convocar a conciliación y, mucho menos, para declarar desierto el recurso de apelación formulado por la parte que no asiste a la audiencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 70 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 309

NORMA DEMANDADA: LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 70 (Derogada, por el

artículo 309 de la Ley 1437 de 2011) DEROGATORIA EXPRESA - Presupuestos para su configuración. Noción, definición, concepto En el ordenamiento colombiano la derogatoria expresa se configura cuando el legislador, de manera concreta, señala cuáles son las normas o leyes que afecta con su decisión, cuyo efecto consiste en que la norma se suprime del ordenamiento jurídico, cesando así todos sus efectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00066-01(47741)

Actor: CARLOS ALBERTO DIAZ LOPEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Encontrándose el proceso para considerar la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se advierte la existencia de una irregularidad procesal que afecta el derecho de acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES Mediante sentencia de 24 de mayo de 20121, proferida por la Subsección A,

Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconformes con el fallo, tanto la parte demandante como la Fiscalía General de la Nación, interpusieron recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia2. Con sustento en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 12 de octubre de 2012, convocó a las partes para la realización de la audiencia de conciliación prevista en dicha norma3, 1 Folios. 197 a 210 del cuaderno de segunda instancia. 2 Folios 226 a 242 del cuaderno de segunda instancia. 3 Folio 244 del cuaderno de segunda instancia. la que se llevó a cabo el 13 de febrero de 2013 sin que la Fiscalía General de la Nación compareciera4. En vista de lo anterior, el Tribunal otorgó un término de tres días para que la entidad justificara su inasistencia, cosa que se hizo oportunamente, por lo que mediante auto de 12 de abril de 2013 se aceptó la justificación y se convocó nuevamente para llevar a cabo la diligencia conciliatoria5. La audiencia de conciliación se realizó el 22 de mayo de 2013, no obstante lo cual en esta oportunidad tampoco acudió la Fiscalía General de la Nación, lo que llevó al a quo a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por ésta y a conceder el recurso interpuesto por la parte demandante6.

II. CONSIDERACIONES

1. Consideraciones previas Antes de pronunciarse respecto de la admisión del recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, el Despacho considera necesario referirse a la vigencia del artículo 70 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20107, a través del cual se adicionó un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, en los siguientes términos: “Artículo 70: Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Parágrafo. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso” (se destaca). Como puede apreciarse, con la norma en mención se introdujo una etapa conciliatoria de carácter obligatorio en sede de primera instancia, siempre que el 4 Folio 250 del cuaderno de segunda instancia. 5 Folio 266 del cuaderno de segunda instancia. 6 Folios 268 a 269 del cuaderno de segunda instancia. 7 Artículo que hace parte del Capítulo V de la citada Ley. fallo proferido fuera condenatorio, diligencia que debía realizarse de manera previa a resolver sobre la concesión del recurso de apelación y que contempló una consecuencia jurídica sancionatoria frente a la inasistencia del apelante, en tanto su recurso sería declarado desierto. Es del caso recordar que, mediante la Ley 1437 de 2011 se promulgó el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la que en su artículo 308 determinó que la fecha de su entrada en vigencia sería el 2 de julio de

2012. Así mismo, en su artículo 309 se consagró la derogatoria expresa de los artículos 57 a 72 del capítulo V de la Ley 1395 de 2010, a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado Código.

Las normas mencionadas consagran lo siguiente: Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012 (…). “Artículo 309. Derogaciones. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010 (…)” Respecto de la derogatoria de las normas legales, se tiene que, a la luz de lo consagrado en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el legislador determinó tres clases de derogatoria, las cuales son: i) expresa, ii) tácita y iii) orgánica. La norma en cita dispone lo siguiente: “estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del

legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, De igual manera lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “La derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la autoridad competente, esto es, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos u ordenamientos que deroga. La derogación tácita tiene lugar cuando existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la nueva ley respecto de lo regulado en la anteriormente vigente, lo que significa que debe haber cambio de legislación. La derogación orgánica, se presenta cuando el legislador regula íntegramente la materia a que la anterior se refería, así no exista incompatibilidad entre las disposiciones consagradas en una y otra, para la gran mayoría de doctrinantes ella está incluida en la derogación tácita”8. En cuanto a la naturaleza y efectos de las normas derogatorias, la jurisprudencia constitucional ha indicado que: “Las normas derogatorias constituyen una unidad con las normas derogadas y no con el resto de las disposiciones de la ley que las deroga. De este modo, las cláusulas derogatorias no imponen ningún deber de conducta ni ninguna abstención de comportamiento, ya que simplemente se limitan a disponer la terminación de la vigencia de preceptos legales y, por tanto, carecen de contenido normativo que permita determinar la relación de materia con el resto del ordenamiento en que se hallan insertas. Por medio de la derogación se cancela la vigencia de normas legales, produciéndose de esta forma la

cesación de sus efectos y, por ende, su exclusión del ordenamiento positivo. Se trata entonces de la cristalización negativa de la facultad legislativa, ya que de la misma manera que el Congreso expide normas, puede suprimirlas, disponiendo su eliminación del sistema, sustituirlas o modificarlas, siguiendo el principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen”9. De lo anterior se desprende claramente que en el ordenamiento colombiano la derogatoria expresa se configura cuando el legislador, de manera concreta, señala cuáles son las normas o leyes que afecta con su decisión, cuyo efecto consiste en que la norma se suprime del ordenamiento jurídico, cesando así todos sus efectos. En el presente asunto se tiene que el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual es claro que los efectos del artículo derogado cesaron. Como ya se había precisado, dicho artículo adicionó un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, con el cual -se reiterase establecía una etapa conciliatoria de carácter obligatorio siempre que el fallo proferido en primera instancia fuera condenatorio, a lo que se sumó, como sanción frente a la inasistencia de la parte apelante a dicha audiencia, que su recurso sería declarado desierto. Así las cosas, estima el Despacho que, como consecuencia de la supresión del ordenamiento jurídico colombiano del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de igual manera, a partir del 2 de julio de 2012 quedó abolida la adición que a través de

éste se introdujo al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, por tratarse de una unidad jurídica inescindible, ya que no es dable considerar que el inciso adicionado 8 Corte Constitucional, Sentencia C-952/07, 14 de noviembre de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería. 9 Ibídem. adquiriera una entidad propia independiente que estuviera a salvo de los efectos de la derogatoria expresa dispuesta por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con lo anterior, concluye el Despacho que la etapa conciliatoria establecida con carácter obligatorio para aquellos procesos que terminaran con sentencia condenatoria de primera instancia, así como la consecuencia sancionatoria derivada de la inasistencia de la parte apelante a la diligencia, fue suprimida del ordenamiento jurídico desde el 2 de julio de 2012, en virtud de su derogatoria expresa dispuesta en el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, desde la fecha mencionada, no existe sustento jurídico para convocar a conciliación y, mucho menos, para declarar desierto el recurso de apelación formulado por la parte que no asiste a la audiencia.

2. Del acceso a la administración de justicia La Constitución Política en su artículo 29 consagra el derecho al debido proceso y dentro de los principios rectores de este derecho se encuentra que toda persona tiene la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria, por su parte, el artículo 31 ibídem establece el principio de doble instancia, al señalar que toda sentencia

podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones consagradas en la ley. La Corte Constitucional en su jurisprudencia al referirse a la doble instancia, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia ha señalado que: “El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a “... impugnar la sentencia condenatoria...”. Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales). (…) Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

(…) Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal).. Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2° C.P)”10 En síntesis, lo que definió la Corte Constitucional es que el principio de doble instancia, el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, se encuentran interrelacionados y deben tenerse en cuenta en todas las actuaciones judiciales, de manera que una de sus manifestaciones es el derecho a impugnar las sentencias, lo cual permite que el juez superior de quien tomó la decisión, la revise y determine si fue ajustada a derecho.

3. Caso concreto En el presente asunto, se tiene que el 22 de mayo de 2013, el Tribunal a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la

Nación contra la sentencia de primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, disposición que, como quedo visto, se encontraba claramente derogada desde el 2 de julio de 2012. Así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional expuesta, se concluye que el Tribunal, al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en aplicación de una norma que se 10 Corte Constitucional C-095-2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil. encontraba derogada está lesionando abiertamente el derecho de Acceso a la Administración de Justicia, pues con ello se impide el acceso a la doble instancia por vía del recurso de apelación, por lo cual el Despacho procederá a remitir el expediente al Tribunal a quo para que adopte las decisiones correspondientes en punto a garantizar la efectividad del derecho señalado. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON