CE-25000-23-26-000-2009-00069-01(37717)-2011

ACEPTA DEMANDA DE REPETICIÓN - Revoca auto que rechazó demanda / ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA DE ACCIÓN DE GRUPOProcedencia / FUNCIONARIOS LLAMADOS EN ACCIÓN DE REPETICIÓNPresupuestos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía Síntesis del caso - Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 2008, la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional presentó demanda de repetición, contra el Departamento de Norte de Santander, con el fin de obtener el reembolso de $2.703’000.000.oo, equivalente al 50% de la condena impuesta por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de enero de 2006 , proferida dentro de la acción de grupo impetrada por el señor Jesús Emel Jaime y otros, contra la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército y Policía Nacional, por las omisiones en que incurrieron al no tomar las medidas necesarias para prever la incursión paramilitar ocurrida el 29 de mayo de 1999, en el corregimiento de la Gabarra (Departamento de Norte de Santander), lo cual produjo como consecuencia el desplazamiento forzado de más de 3.000 pobladores de dicho corregimiento FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1579

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00069-01(37717)

Actor: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 19 de agosto de 2009, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, rechazó la demanda que en ejercicio de la acción de repetición instauró la Nación–Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, contra el Departamento de Norte de Santander, por no haberse subsanado en debida forma (fls. 63 y 64 cdno. ppal.), providencia que será revocada por la sala.

A N T E C E D E N T E S

I. Síntesis del caso

1. Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 2008, la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional presentó demanda de repetición, contra el Departamento de Norte de Santander, con el fin de obtener el reembolso de $2.703’000.000.oo, equivalente al 50% de la condena impuesta por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de enero de 20061, proferida dentro de la

acción de grupo impetrada por el señor Jesús Emel Jaime y otros, contra la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército y Policía Nacional, por las omisiones en que incurrieron al no tomar las medidas necesarias para prever la incursión paramilitar ocurrida el 29 de mayo de 1999, en el corregimiento de la Gabarra (Departamento de Norte de Santander), lo cual produjo como consecuencia el desplazamiento forzado de más de 3.000 pobladores de dicho corregimiento (fls. 63 a 64 cdno. ppal.).

II. Trámite procesal

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto proferido el 19 de agosto de 2009, rechazó la demanda por no haberse subsanado en debida forma2, toda vez que según el a quo, la parte demandante no determinó los servidores o ex servidores públicos, contra quienes se dirigía la demanda de repetición, sino que señaló, de manera genérica, al “Departamento de Norte de Santander” (fls. 62 y 64 cdno. ppal.).

1 Mediante esta providencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado –al conocer en grado jurisdiccional de consulta–, modificó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de julio de 2004, y condenó tanto a la Policía como al Ejército Nacional a pagar, por partes iguales, la suma equivalente a 13.250 S.M.L.M.V., monto que sería administrado por el Defensoría del Pueblo. En efecto, la Nación– Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, expidió la Resolución No. 2004 del 2 de agosto de 2006, a través de

la cual se autorizó el pago del 50% de la condena impuesta, valor que fue cancelado por medio de transferencia electrónica realizada el 14 de agosto de 2006 a favor del “Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos” (fls. 2 a 19 cdno. 1). 2 Mediante auto del 30 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, inadmitió la demanda presentada el 14 de agosto de 2008, por la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional contra el Departamento de Norte de Santander.

3. En tiempo oportuno, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con el argumento de que la demanda se impetró con fundamento en lo dispuesto por el párrafo 2, numeral 8, de la referida sentencia de 26 de enero de 2006, en la cual se abrió la posibilidad de repetir contra el departamento de Norte de Santander. Se transcribe de dicho recurso, lo siguiente: Era responsabilidad del Departamento del Norte de Santander, como autoridad civil adoptar las medidas pertinentes y ordenar las respectivas acciones tendientes a la protección de la población civil para evitar estos hechos, pues así quedó probado ante el H Consejo, y por ello es mencionado en su providencia, olvidando la primera autoridad del Departamento y del Municipio que existen normas de carácter internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad que establecen unos procedimientos para la protección de la población civil y de la cual debieron hacer uso las autoridades civiles puesto que tenían el deber legal y moral de apoyar a la población, inclusive llegado

el caso de trasladar a la población mientras pasaba el peligro, situación que no sucedió por la omisión en su actuar, vulnerando con esta omisión gravemente los derechos colectivos, siendo una situación notoria la amenaza que pesaba sobre la población, desencadenando en los hechos acaecidos el 29 de mayo de 1999. (…) Por lo anteriormente mencionado el comité de Conciliación del Ministerio de Defensa en ejercicio de sus funciones establecidas en la ley 678 de 2001 articulo 4 inciso 2, resolución Nª 3200 del 31julio de 2009, en consideración y aplicación al principio solidaridad frente a la responsabilidad patrimonial recomendó REPETIR contra el Departamento de Norte de Santander por el lamentable hecho, igualmente dando alcance al fallo del Honorable Consejo de Estado Sección Tercera Consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacios de fecha de 26 de enero de 2006, numeral 8 inciso 2, quien señalo: No sucede lo mismo con relación al departamento de Norte de Santander, inclusión que echa de menos el Ministerio de Defensa, pues no era necesario integrar a dicha entidad como litisconsorte, dado que su responsabilidad en el daño, de existir, sería solidaria con la que corresponde a la Nación-Ministerio de Defensa y, por lo tanto, la parte demandante podía dirigir la demanda contra la misma o abstenerse de hacerlo. Ahora bien, si la Nación considera que dicho departamento debe responder igualmente por la reparación de los daños que se ordenará en esta sentencia, podrá iniciar la acción procedente para

repetir contra ésta en la proporción que corresponda (fl. 81 cdno. ppal.).

4. Mediante escrito allegado el 12 de mayo de 2010, el representante del Ministerio solicitó revocar el auto impugnado, con el argumento de que cuando “una entidad estatal sufre un daño antijurídico ocasionado por la actuación de otra entidad estatal, puede accionar en reparación directa para obtener la correspondiente indemnización”. En este sentido, estimó que la actora padeció un daño que consideró antijurídico y respecto del cual pretende demostrar que fue ocasionado por el Departamento de Norte de Santander, razón por la que accionó contra dicho ente territorial, con el fin de que le sea reembolsado el importe del pago parcial realizado en cumplimiento de la condena impuesta a través de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de enero de 2006. Al respecto, concluyó: Como el daño se concretó con el pago de la condena, no es indebido que se diga que la pretensión es de repetición, entendida lato sensu, como reembolso, diferente de la repetición strictu sensu a que se refiere la Ley 678, pero que se ruega a la Jurisdicción por la vía de la acción de reparación directa por mandato expreso del artículo 86 del C.C.A. (fl. 90 cdno. ppal.).

C O N S I D E R A C I O N E S

I. Competencia

5. La Sala es competente para decidir el asunto, en virtud de la competencia funcional y material, por tratarse del auto que rechazó la demanda en proceso de

doble instancia (artículos 129 y 181, numeral 1, del Código Contencioso Administrativo).

6. Igualmente es competente, teniendo en cuenta que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, y que la cuantía estimada es superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales

(folio 6 cuaderno 1).

II. Problema jurídico

7. Corresponde a la Sala determinar la posibilidad jurídica de ejercer la acción de repetición de manera general contra entidades públicas o, si por el contrario, es necesario determinar los servidores y ex servidores públicos contra quien se dirige la demanda.

III. Análisis de la Sala

8. La de repetición es una acción que tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, y de los particulares que desempeñen funciones públicas, cuando con su actuar doloso o gravemente culposo hayan causado un detrimento patrimonial al Estado. En este sentido, es una acción orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública.

9. Se trata de una acción de responsabilidad patrimonial que permite recuperar u obtener ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado por medio de sentencia, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular investido para desempeñar función pública.

10. Mediante los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984 (actual Código Contencioso Administrativo)3, se consagró como vía judicial la posibilidad de que las entidades públicas condenadas en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (con ocasión de actos, hechos o contratos), pudieran repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere ocasionado alguna condena contra el Estado. Además, dispuso que en el evento de la declaratoria de responsabilidad patrimonial, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios serían pagados, de manera preferente, por la entidad pública. Sobre el tema, esta Sección del Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos4: Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe 3 Los referidos artículos, establecen respectivamente lo siguiente: Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio

de sus funciones. Artículo 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere?. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp.: 7818, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos. (…) Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse: a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario. b) Si se demanda solo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde. c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este

debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

11. Como puede apreciarse, de conformidad con la referida norma (artículo 78), la persona (natural o jurídica) que se considere perjudicada con la actuación de la Administración, podrá demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos, el resarcimiento de perjuicios, sólo que la responsabilidad del agente público se analizaría en el evento que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, la sentencia determinará la responsabilidad de la Administración por el daño antijurídico irrogado al demandante y, en caso de encontrar probada la conducta gravemente culposa o dolosa del agente estatal, declarará su responsabilidad personal y dispondrá que la condena sea pagada por la entidad pública y el porcentaje que le correspondería reembolsar al agente estatal (servidor o ex servidor público).

12. La regla de la repetición fue luego constitucionalizada en el artículo 90 de la Corte política y desarrollada en distintas leyes posteriores5. Con la expedición de la Ley 446 de 1998 (artículo 31) se adicionó el artículo 86 del C.C.A., en los siguientes términos: La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. 5 Ley 80 de 1993, artículo 54; Ley 136 de 1994, artículo 5 y Ley 276 de 1996, artículos 71 a 74.

Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción [de reparación] cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública.

13. En síntesis, se concibe la acción de repetición como un mecanismo constitucional y legal, con pretensión civil –resarcitoria– fundamentada en la responsabilidad solidaria por un daño, que hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos.

14. No obstante, la posibilidad de repetir contra entidades públicas no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico, como quiera que la acción de repetición se fundamenta únicamente en la responsabilidad subjetiva del servidor o ex servidor público, que con su actuar –doloso o gravemente culposo–, hubiere dado lugar a algún tipo de reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado. Por tanto el caso en estudio no tipifica en la acción de repetición contemplada en la Ley 678 de 2001, sino que el mismo se enmarca dentro de la repetición por subrogación contemplada en el artículo 1.579 del Código Civil6, que establece la posibilidad repetir contra el deudor solidario luego de realizar el pago de la deuda.

15. Por tanto, el daño se configura con el pago que realiza la entidad accionante, en cumplimiento de la sentencia proferida el 26 de enero de 2006 dentro del referido proceso de acción de grupo (adelantado por los señores Jesús Emel

Jaime Vacca y otros, contra la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército y Policía Nacional).

16. En consecuencia, por tratarse esta de una acción de repetición por subrogación, y teniendo en cuenta que, si dos entidades son condenadas 6 “ARTICULO 1579. <SUBROGACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. solidariamente la entidad que paga se subroga, esta Corporación considera que debe ser admitida la demanda interpuesta contra el departamento de Norte de Santander.

17. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, R E S U E L V E: PRIMERO: Revocar el auto apelado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 19 de agosto

de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH