CE - 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003)

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / ACTO PRECONTRACTUAL / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / GARANTÍA DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

[S]e extraen los siguientes puntos de unificación: -Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria. -Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. -Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción

(medio de control en el CPACA) de reparación directa. -Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTROVERSIAS EXTRACONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sobre el conocimiento, o no, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de controversias de naturaleza contractual o extracontractual de prestadores de los servicios públicos domiciliarios no ha existido una línea unívoca. […] El problema tuvo origen en un vacío normativo. En efecto, la Ley 142 de 1994, que contempla un régimen jurídico mixto y prevalentemente privado para los prestadores de estos servicios, nada indicó, en términos generales, sobre el juez de las controversias de los prestadores. En cambio, se limitó a establecer soluciones de competencia para situaciones específicas. Frente a este vacío, y con el trasfondo lógico de la, no poco frecuente, fundamentación histórica de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo como juez de los servicios públicos, esta Corporación intentó darle solución al problema con tesis no uniformes, aunque construidas en un considerable espacio de tiempo. Con ánimo de síntesis se pueden recoger tres: En un primer momento, se concibió que, como la regla general en servicios públicos domiciliarios era el régimen jurídico privado de sus prestadores, el conocimiento de sus controversias correspondería a la jurisdicción ordinaria. Mientras que, en los casos en los que, excepcionalmente, se tratara de controversias que debían ser resueltas con derecho público, su conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En un segundo momento, exclusivamente respecto de las controversias originadas en contratos, se indicó que cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales, se constataba su calidad de contratos estatales especiales ya que, por regla general, no se regían por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, situación que no obstaba para que dejaran de ser contratos estatales y el juez de sus controversias la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta tesis exigía el reconocimiento, por parte del juez, de la naturaleza de entidad estatal (o pública) del prestador de servicios públicos domiciliarios; situación nada pacífica a la luz de la jurisprudencia de entonces. Finalmente, y esta corresponde a la posición constante vigente que se adopta en esta sentencia, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en las que la Ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo o de la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencia de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 142 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera etapa jurisprudencial, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de septiembre de 1997, rad. S-701, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Sobre la segunda etapa jurisprudencial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2001, rad. 16661, C. P. Ricardo Hoyos Duque. Sobre la naturaleza de entidad pública de todas las empresas de servicios públicos con presencia de capital público, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, rad. 29703, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y Corte Constitucional, sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre la posición jurisprudencial actualmente vigente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, rad. 27673, C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA / ENTIDAD PRESTADORA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO

ORGÁNICO Respecto del conocimiento de la controversia por parte esta jurisdicción, la cláusula general de competencia, vigente para la época del caso concreto, era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA). Esta disposición normativa tenía un talante material que, luego, fue sustituido por uno orgánico, a partir de la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006, en virtud del cual, si el sujeto prestador del servicio público domiciliario involucrado en la controversia era una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1107 DE 2006

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ENTIDAD

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FACULTAD DE EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS La jurisprudencia de esta Corporación no [ha] tenido una postura uniforme sobre la determinación de la naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por entidades que tienen regímenes de contratación exceptuados de la Ley 80 de 1993 y, especialmente, de aquellos actos de este tipo proferidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios. En época reciente, se constata una tendencia jurisprudencial que sostiene que, salvo expresa atribución legal, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden expedir actos administrativos. En efecto, incluso cuando la regla general de conocimiento de las controversias

precontractuales y contractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios era de la jurisdicción ordinaria y, por tanto, salvo cuando se constataban efectivos actos administrativos por expresa disposición legal, se entendía que se trataba de típicos actos enmarcados en el derecho privado. Prueba de lo anterior corresponde a la ya citada providencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo S-701 de 23 de septiembre de 1997, que señaló que “los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos”. Actualmente, en la jurisprudencia de esta Corporación y, obviamente, en el marco del conocimiento suyo de este tipo de controversias, se han observado dos posturas distintas : una, según la cual, se pueden producir efectivos actos administrativos y, como tales, deben ser juzgados y; otra, que retoma la postura contemplada en la ya citada providencia de 23 de septiembre de 1997, de la que se deriva la naturaleza privada de estos y, por ende, la necesidad de juzgarlos en el marco de la responsabilidad precontractual y sus reglas aplicables en los estatutos civil y comercial . Esta Sala acogerá la última postura y, como sustento, estima oportuno precisar que, en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento

a la esencia del estado de derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición jurisprudencial que considera que los actos precontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden tener la naturaleza de actos administrativos, cita las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia de 20 de abril de 2005, rad. 14519; sentencia de 9 de octubre de 2013, rad. 30763; sentencia de 12 de febrero de 2014, rad. 28209; sentencia de 10 de febrero de 2016, rad. 38696; sentencia de 24 de octubre de 2016, rad. 45607; sentencia de 6 de julio de 2017, rad. 51920; sentencia de 29 de agosto de 2014, rad. 30618; sentencia de 13 de abril de 201, rad. 37423; sentencia de 7 de septiembre de 2015, rad. 36633; auto de 20 de marzo de 2018, rad. 60915, y auto de 18 de enero de 2012, rad. 42109. Sobre la posición jurisprudencial que considera que los actos precontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios son de naturaleza privada, cita las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia de 5 de julio de 2018, rad. 54688; sentencia de 19 de junio de 2019, rad. 39800; sentencia de 20 de febrero de 2017, rad. 56562; sentencia de 19 de julio de 2017, rad. 57394; sentencia de 19 de junio

de 2018, rad. 61132; sentencia de 5 de julio de 2018, rad. 59530; auto de 11 de mayo de 2020, rad. 58562, y las aclaraciones de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque a las sentencias del 7 de septiembre de 2015, rad. 36633 y del 5 de julio de 2018, rad. 59530.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ENTIDAD

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO DE NATURALEZA PRIVADA Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales. […] La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa. Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los

términos expuestos, la naturaleza de sus actos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 33 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 13

FUENTE DEL DAÑO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

[P]ara efectos de determinar el medio de control procedente para analizar una controversia, deberá estudiarse previamente la fuente del daño alegado. […] Cuando el daño provenga de la ilegalidad de un acto administrativo particular, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otra parte, cuando el contrato ya haya sido celebrado, la acción idónea para demandar un acto precontractual corresponderá a aquella de controversias contractuales. Por último, si el origen del daño no se ubica en la ilegalidad de un acto administrativo, sino en un hecho jurídico, una omisión o una operación administrativa, la acción procedente será la de reparación directa. La misma acción será idónea para eventos en los cuales la fuente del daño sea un acto administrativo legal, cuya validez no se cuestiona, o cuando el daño provenga de la renuencia por parte de la administración de celebrar un contrato ya adjudicado. Se advierte entonces que, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor reclame que le

sea reparado y de la naturaleza del acto que pretenda controvertir.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad de que la responsabilidad precontractual sea analizada a través de un único medio de control, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2014, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre la procedencia del medio de control de controversias contractuales para demandar un acto precontractual, cuando el contrato ya ha sido celebrado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 2016, rad. 45607, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa cuando la administración se rehúsa a celebrar un contrato ya adjudicado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2014, rad. 26366, C. P.

Ramiro Pazos Guerrero. Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa cuando las pretensiones tienden a determinar la invalidez de actos que se rigen por el derecho privado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de mayo de 2020, rad. 58562, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL / CULPA IN CONTRAHENDO

[U]na parte importante de la doctrina encuadra la responsabilidad precontractual dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual. Ello, en la medida en que esta responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse. La referida tesis también fue adoptada, de

tiempo atrás, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la pretensión declarativa de responsabilidad por culpa in contrahendo tiene fundamento en la responsabilidad extracontractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter extracontractual de la responsabilidad precontractual, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 1989, y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de mayo de 2020, rad. 58562, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL /

EVOLUCIÓN NORMATIVA

[L]a Corte Suprema de Justicia recuerda que, si bien de “antaño, resultaba en extremo difícil, si no imposible, aceptar que antes de la perfección de un contrato, cualquiera de las partes intervinientes pudiera resultar compelida a resarcir a la otra perjuicio alguno”, actualmente, el ordenamiento jurídico ordena indemnizar los perjuicios sufridos en la etapa precontractual. El Código de Comercio se ocupó de disciplinar la etapa precontractual, lo que ocurrió, en gran parte, ante la ausencia de disposiciones normativas específicas sobre la materia en el Código Civil. El punto de partida está dado por el contenido del artículo 863, según el cual “las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Por fuera de esta cláusula general en materia de responsabilidad precontractual, el Código de Comercio desarrolló escenarios específicos (no taxativos) de esta, entre los cuales el más conocido es la revocación de la oferta (artículo 846).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 846 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos durante la etapa precontractual, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de agosto de 2014, SC10103-2014.

OFERTA / EFECTOS JURÍDICOS DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS En el caso en estudio, como primera medida, debe analizarse si la invitación ISG325-2008, que fue realizada por la EAAB, se trató de una oferta (gobernada por el artículo 860 del Código de Comercio) o si, por el contrario, la etapa precontractual en este caso correspondió a una invitación a presentar ofertas, modalidad de formación del contrato en la que no es dable predicar los efectos de la oferta, principalmente su carácter irrevocable. Para estos efectos, debe resaltarse que la diferencia más significativa entre una y otra figura, según la Corte Suprema de Justicia, radica en que la oferta, como propuesta completa de negocio jurídico que se presenta a terceros, debe contener los “elementos esenciales del negocio” (artículo 844 del Código de Comercio). Para la Corte, “la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad”. En contraste, la invitación a presentar ofertas carece de ese rasgo distintivo, “de suerte que la conformidad del destinatario no podría implicar celebración” del contrato. Al

respecto, el máximo tribunal de la Jurisdicción Ordinaria ha sostenido que un anuncio puede contener una verdadera propuesta de contrato o, simplemente, tratarse de una invitación a emprender negociaciones […]. […] De estas consideraciones se entiende que, en ocasiones, “la verdadera oferta es la presentada por el concursante, y en cuanto tal debe contener los elementos esenciales del convenio, propuesta que una vez aceptada por quien abrió el concurso, perfeccionará el negocio jurídico”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 844 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 860

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter obligacional de la oferta, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 2002, rad. 6151. Sobre la diferencia entre la oferta y la invitación a presentar ofertas, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 2001, rad. 5716.

ETAPA PRECONTRACTUAL / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / RIESGO DE CONFUSIÓN / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LEALTAD

CONTRACTUAL

[C]uando un sujeto negocial -persona natural o jurídicarealiza una invitación a que le presenten propuestas, se espera que ese acto se comunique de la forma más clara y precisa posible, porque será valorado por los potenciales oferentes, quienes acomodarán su conducta al entendimiento que puedan o deban darle. Esto justifica que quien realice una invitación tenga que asumir las consecuencias

que conlleve la ambigüedad o equivocidad, objetivamente apreciables, del medio de expresión que haya empleado para hacer la referida invitación. Ello es así en la medida en que, así como podría invocar el contenido de ese acto para dejar a salvo su responsabilidad en determinado momento, fundamentalmente, en el caso de que estime, conforme con las reglas comunicadas, que ninguna de las ofertas que recibió cumple con sus requerimientos; como justa contrapartida, estará llamado a responder por la violación a la cláusula general de buena fe, de las eventuales implicaciones que la falta de claridad, precisión o plenitud en los “términos y condiciones” (o en el nombre que se les dé) produzcan en terceros que, de buena fe, pudieron estarse a un determinado entendimiento frente a los mismos. […] La omisión de la entidad tuvo ocurrencia en una etapa en la que los sujetos negociales debían obrar “de conformidad con los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas tanto de las etapas previas de la contratación, como con posterioridad durante la celebración y ejecución del contrato”. Ello, con base en lo consagrado en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio. De los hechos y de la normativa aplicable al caso se desprende que el actuar desplegado por la EAAB constituyó un incumplimiento del deber de lealtad y de buena fe precontractual. El hecho de haber incluido reglas confusas en las “Condiciones y Términos”de la invitación, que generaban una expectativa equívoca en los proponentes, y con base en las cuales seleccionó a un contratista,

es clara muestra de la vulneración al deber de lealtad negocial, de la falta de diligencia y cuidado durante esta etapa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871

ETAPA PRECONTRACTUAL / ACCIÓN SIN DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO /

CARGA DE LA PRUEBA

[L]a Sala recuerda que la conducta desviada, sin daño probado, no genera responsabilidad alguna, y que esta aseveración vale igual en la responsabilidad patrimonial entre sujetos de derecho privado como sujetos de derecho público. […] Con independencia de las necesarias consideraciones sobre el alcance de los supuestos indemnizatorios del llamado interés negativo o positivo en la etapa precontractual, en el caso en estudio la parte demandante incumplió con su carga probatoria. El demandante no demostró el sufrimiento de un daño, porque no acreditó que la contradicción hubiese sido causa de la no aceptación de su oferta, ni tampoco se probaron (ni pidieron siquiera) perjuicios propios del llamado interés negativo, comúnmente atados a gastos ocasionados con motivo de las tratativas y negociaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque, José Roberto Sáchica Méndez, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Nicolás Yepes Corrales y Marta Nubia Velásquez Rico; y con salvamento de voto de los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y María Adriana

Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003)

Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LIMITADA Y GRANADINA DE VIGILANCIA

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – CONTROVERSIAS PRECONTRACTUALES – Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios – Naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios – Medio de control procedente para demandar actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala Plena de la Sección Tercera, mediante Auto de 14 de mayo de 2020, avocó, en segunda instancia, el conocimiento del asunto de la referencia, con el fin de proferir Sentencia de Unificación jurisprudencial en relación con el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de las controversias de prestadores de servicios públicos domiciliarios, la naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por estos y el medio de control procedente para demandar tales actos precontractuales ante esta jurisdicción. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la Sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de junio de 2011, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de las demandantes – 1.2. Posición de la demandada – 1.3.

Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de las demandantes

1. El 16 de octubre de 2008, Vigías de Colombia SRL Ltda. y Granadina de Vigilancia Ltda. (las cuales conformaron una Unión Temporal a fin de participar en la invitación ISG-325-2008) presentaron demanda1 ante el “Juez Administrativo del Circuito (Reparto)” en contra de la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P (EAAB).

2. Las pretensiones definitivas2 de la demanda fueron las siguientes (se trascribe): 1. “Que se declare la nulidad del acto administrativo de ‘ACEPTACIÓN DE OFERTA’ de fecha 29 de agosto de 2008, proferido por el señor General en Retiro Ismael Trujillo Polanco -Director de Seguridadde la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el trámite de selección objetiva del contratista de seguridad y vigilancia privada surtido en razón de la invitación ISG-325-2008.

2. Que por la ilegalidad del antedicho acto previo, también se declare

la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios No 1-0511500-404-2008, de fecha 2 de septiembre de 2008, suscrito por el señor General en Retiro Ismael Trujillo Polanco en representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y la señora Luz Alba Ordoñez de Muñoz en representación de la Empresa de Seguridad y Vigilancia Privada Serviconfor Limitada.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se ordene pagar a las sociedades accionantes, a título de indemnización del daño antijurídico que les fue causado, por lo menos la suma de mil setecientos ochenta y cinco millones, quinientos setenta y seis mil seiscientos treinta y dos pesos, con veinte centavos $1.785’576.632.20, junto con los débitos aumentados e indexación conforme lo mandan los artículos 177 y ss. del C.C.A., según los criterios expresados en la estimación razonada de la cuantía que aparece en esta demanda”.

3. En la demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 1 Folios 1-39 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Mediante memorial de 1 de junio de 2009, las actoras subsanaron la demanda y modificaron las pretensiones iniciales. 4. 1) En julio de 2008, la EAAB dio a conocer las “Condiciones y Términos” de la invitación ISG-325-2008 a presentar propuestas para contratar el servicio de vigilancia y seguridad privada. 5. 2) El capítulo 2 de la mencionada invitación definió que la calificación

económica se realizaría mediante el cálculo de la “media aritmética” y que se le otorgaría el mayor puntaje a quien ofertara “el valor total corregido más cercano a la media aritmética T por debajo”. Además, indicó que la evaluación económica de las ofertas se efectuaría sobre el Formulario No. 1, que incluía los servicios agregados, tales como monitoreo de alarmas y equipos de detección. Por otra parte, su capítulo 4 estableció que los servicios agregados que debían ser proporcionados por el contratista “no se tendr(ían) en cuenta para efectos de la evaluación económica”. 6. 3) De acuerdo con lo plasmado en la invitación, la Unión Temporal no incluyó dentro del valor de su oferta el costo de los servicios agregados. 7. 4) Al evaluar económicamente las ofertas de los interesados, la EAAB sí tuvo en cuenta los costos de los servicios agregados. 8. 5) El 22 de agosto y el 1 de septiembre de 2008, la Unión Temporal manifestó su inconformidad con la evaluación económica realizada por la EAAB, mediante el envío de 2 oficios remitidos a la empresa. 9. 6) El 29 de agosto de 2008, la EAAB profirió el “acto” por medio del cual aceptó la oferta de Serviconfor Ltda. (Serviconfor)3.

10. La actora sustentó la pretensión de nulidad de la decisión de “Aceptación de oferta” en los siguientes cargos: 1) El acto violó las normas en las que debía fundarse: la EAAB contravino el preámbulo y los artículos 29 y 209 de la Constitución.

Además, incumplió la “Resolución” 1016 de 2005 (Manual de Contratación de la empresa) y el pliego de la invitación. 3 Folios 47-48 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2) El acto fue expedido en forma irregular: la EAAB no siguió las reglas establecidas en la invitación. Además, el acto no fue motivado. 3) El acto estuvo viciado por desviación de poder: la EAAB adjudicó el contrato con un sesgo a favor de Serviconfor y en contra de la Unión Temporal conformada por las demandantes, en virtud de un proceso arbitral en el cual el Consorcio conformado por las sociedades Granadina de Vigilancia Ltda., Colviseg Ltda. y Protevis Ltda. había demandado a la EAAB. 4) El acto violó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al principio de confianza legítima.

11. La Sección Tercera del Juzgado 31 Administrativo de Bogotá inadmitió la demanda4. El 27 de noviembre de 2008, las demandantes subsanaron la demanda5 e indicaron que, en el momento de su presentación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba cerrado por motivo del paro judicial y, por ello, decidieron presentarla ante el Juez Administrativo del

Circuito.

12. En virtud de la cuantía del proceso, el 24 de febrero de 2009, la Sección Tercera del Juzgado 31 Administrativo de Bogotá remitió el proceso al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera6.

13. El 20 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

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