CE-25000-23-26-000-2009-00169-01(38127)-2010

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OBJETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

NORMATIVIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDAS CAUTELARES / CARÁCTER DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD /

NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ADMISIÓN DE LA DEMANDA El artículo 152 del C.C.A. establece (…) requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos (…) La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo, con la finalidad de proteger el ordenamiento jurídico que se puede ver conculcado con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los

siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser fundamentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido. (…) [E]n el caso concreto no se cumple con uno de los requisitos legales para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, como lo es, que la solicitud de la medida, debe presentarse y sustentarse antes de que sea

admitida la demanda, conforme a las normas citadas; la mera literalidad de la disposición releva a la Sala de cualquier otro análisis.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

NOTA DE RELATORÍA: Con relación al tema, consultar, sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 18 de julio de 2002,

exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00169-01(38127)

Actor: UNIÓN TEMPORAL VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 20 de agosto de 2009, por medio del cual la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 3057 de 4 de septiembre y 5253

de 18 de diciembre de 2008, proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 1.1. El 14 de abril de 2009, la Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 3057 del 4 de septiembre y su confirmatoria 5253 del 18 de diciembre de 2008, expedidas por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, mediante las cuales declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento No. 00171910 que amparaba el contrato No. 188 de 2000, cuyo objeto era la realización del diseño y la construcción del acceso a los barrios Lisboa y Santa Cecilia en la localidad de

Suba. Además, que se condenara a la indemnización de perjuicios correspondiente. 1.2. En providencia de 21 de mayo de 2009, el Tribunal inadmitió la demanda, como quiera que el poder fue otorgado por el representante legal de la unión temporal y no por cada uno de sus integrantes, para tal efecto. El defecto fue subsanado por la parte actora el 3 de junio siguiente, razón por la que fue admitido el líbelo demandatorio en providencia del 16 de julio del mismo año. 1.3. Con posterioridad, el 27 de julio, el apoderado del demandante presentó aclaración de la demanda y, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional

de los actos demandados, argumentando que el IDU le dio una interpretación indebida al artículo 1081 del Código de Comercio, pues éste establece que la prescripción ordinaria será de 2 años contados a partir del momento en el que el interesado, en este caso, la entidad, haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, el riesgo o siniestro asegurado, y no como lo sostuvo el IDU, a partir del momento en el cual la entidad tiene certeza de sobre la magnitud de los daños y sobre el presupuesto para su reparación. Sostuvo, que la entidad debió adelantar las gestiones necesarias para tener un conocimiento certero de la magnitud de los daños o fallas en los pozos ubicados en la diagonal 130 con transversal 156 A y 154, en lugar de esperar que transcurrieran más de 4 años para proferir la resolución que ordenó la afectación de la garantía y, que para el efecto, se constituyó en la reclamación. De igual forma, manifestó que se vulneró el debido proceso como quiera que, según la entidad, sólo pudo determinar la magnitud de los daños hasta cuando el consultor presentó su informe final, el 9 de abril de 2007, y jamás se le concedió a la unión temporal, la oportunidad de participar en la preparación de ese estudio, ni en la práctica de la pruebas del mismo, como tampoco la posibilidad de conocer o controvertir sus conclusiones.

2. La providencia impugnada En auto de 20 de agosto de 2009, el Tribunal rechazó la solicitud de suspensión provisional de la parte actora, por considerar que si bien el escrito de aclaración de

la demanda fue presentado oportunamente, advirtió que la finalidad de la misma no estaba encaminada a reformarla, aclararla o corregirla, sino que se pretendía formular solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, retrotrayendo el momento procesal idóneo para tal efecto, y que se estudiara en oportunidad posterior a la admisión de la demanda, lo que debió hacerse al tiempo con aquella, o por lo menos, con anterioridad a esta actuación.

3. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la determinación del Tribunal y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

Sostuvo haber presentado la solicitud de suspensión provisional en la oportunidad establecida en el numeral 1° del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, con la demanda inicial, en escrito separado y sustentado de modo expreso. Hizo referencia a los perjuicios graves e irreparables ocasionados a la Unión Temporal, así como a las sociedades que la integran, representados en el reporte a las centrales de riesgo, situación que les hará imposible la obtención de créditos financieros, expedición de pólizas de cumplimiento y demás seguros. De igual forma, su descalificación inmediata en los procesos de licitación con entidades públicas, pues al reportar la existencia de la afectación del amparo de estabilidad de la obra efectuado a través de la resoluciones No. 3057 y 5253 de 2008, se les reducen de manera automática los puntos obtenidos en la calificación en los procesos de licitación en que participen, ya sea de manera individual, o a

través de consorcios o uniones temporales, lo que les representa una gran desventaja frente a los demás proponentes. Además del cobro ejecutivo del que serían objeto por parte de la aseguradora Seguros del Estado S.A., en el momento en que proceda al pago de la póliza. Así mismo, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de suspensión provisional.

4. Trámite de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído del 1° de octubre de 2009, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES

1. Contenido y alcance de los actos cuya suspensión se solicita La parte decisoria de las resoluciones Nos. 3057 del 4 de septiembre, y 5253 del 18 de diciembre de 2008, proferidas por la Directora General del Instituto de Desarrollo UrbanoIDU, son del siguiente tenor literal, respectivamente: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por la Garantía Única de Cumplimiento, en su amparo de estabilidad de la obra, contenido en la póliza No. 00171910 del 2 de mayo de 2000, expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. y sus correspondientes certificados de modificación.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar que dicha garantía se haga efectiva en un monto igual a QUINIENTOS VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($521.831.872), con cargo a la Garantía Única de

Cumplimiento mencionada en el artículo anterior.

ARTÍCULO TERCERO: Requerir al representante legal de la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., para que cumpla con el pago de la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar la presente resolución…” …………………………………………………………………………………… ………………. “ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3057 del 4 de septiembre de 2008.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución…”

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutiva1 y ejecutoria2 del acto administrativo, con la finalidad de proteger el

ordenamiento jurídico que se puede ver conculcado con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser fundamentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, 1 “Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimiento del acto administrativo. La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intereses que tutela la Administración. Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser especialmente ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada por la misma Administración, ya de la suspensión dispuesta por órgano jurisdiccional. “(…) Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. Es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que una vez perfeccionados producen todos sus efectos, sin que se

difiera su cumplimiento…” DROMI, Roberto “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 10 ed., pág. 384 y 385. 2 “Partiendo de la concepción de que el poder del Estado es uno y único, no podemos negar a la Administración la capacidad para obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el órgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos.” Ibídem. perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende3. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”4

d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.5 La Sala verificará si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. El caso concreto 3 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 5 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández

Enríquez. Realizadas las anteriores precisiones, estima la Sala que le asistió razón al Tribunal al rechazar la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 3057 del 4 de septiembre y su confirmatoria 5253 del 18 de diciembre de 2008, presentada por la parte actora el 27 de julio de 2009, al considerar que si bien la

petición fue formulada con la aclaración de la demanda, ésta ya había sido admitida en providencia del 16 de julio anterior, por lo que de conformidad con el inciso 1° del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no se encontraba en el momento procesal idóneo para tal efecto. Lo anterior, en virtud de que en el caso concreto no se cumple con uno de los requisitos legales para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, como lo es, que la solicitud de la medida, debe presentarse y sustentarse antes de que sea admitida la demanda, conforme a las normas citadas; la mera literalidad de la disposición releva a la Sala de cualquier otro análisis. Definido lo anterior, se confirmará el proveído del 20 de agosto de 2009, objeto de apelación. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Confírmase el auto proferido el 20 de agosto de 2009, por la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 3057 de 4 de septiembre y 5253 de 18 de diciembre de 2008, proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ