CE-25000-23-26-000-2009-00363-01(38346)-2011

APELACIÓN DE AUTO EN SEGUNDA INTANCIA - Presupuestos, requisitos / RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No se configuró / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón al criterio de conexidad / INAPLICACIÓN DE NORMA POR ILEGAL - Presupuestos, procedencia Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia de conformidad con lo señalado por el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y en consideración a la cuantía de la demanda . De esta forma, no se aplicará en el caso concreto el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 , mediante el cual se regula la jurisdicción y competencia en las acciones de repetición (…) la Ley 678 de 2001 indica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas presentadas en ejercicio de la acción de repetición y a su vez, determina el criterio de conexidad para fijar el juez competente (…) en los temas susceptibles de conciliación es necesario adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial para poder acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, requisito que sólo se exige para el ejercicio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir, para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…) el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, y

al referirse a la conciliación extrajudicial señaló en el parágrafo 4 del artículo 2, que en el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se debe incluir a la acción de repetición consagrada en su inciso segundo (…) se observa que ocurrió un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que en lugar de esclarecer o hacer aplicable la ley reglamentable, se introdujo un tema no previsto por aquella, el cual consiste en requerir la conciliación extrajudicial para poder acudir ante la jurisdicción en uso de la acción de repetición. La citada norma contrarió no sólo la ley que reglamentó, sino incluso el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 640 de 2001 que establece que la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad no se puede exigir para la acción de repetición

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / LEY 640

DE 2001 - ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00363-01(38346)

Actor: BOGOTÁ D.C.

Demandado: MARÍA VICTORIA TAFUR GARZÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN-APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ DEMANDA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 25 de noviembre de 2009, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se rechazó la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El Distrito Capital-Secretaría Distrital de Gobierno presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra la señora María Victoria Tafur Garzón, quien según la entidad demandante, ejerció el cargo de alcaldesa local de la localidad Antonio Nariño; la demanda se entabló con la finalidad de obtener el reintegro del valor cancelado al señor Víctor Hugo Ramos Camacho como consecuencia de la conciliación arbitral efectuada en virtud del desequilibrio económico que surgió en la ejecución del contrato de concesión n.° 001 de 2001, celebrado entre éste y el Distrito. El tribunal mencionado rechazó la demanda comoquiera que la parte demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, consistente en intentar la conciliación extrajudicial; decisión que será revocada por la Sala.

II. Trámite procesal

2. El 7 de julio de 2009, Bogotá D.C., presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición, la cual se inadmitió mediante auto del 29 de julio de 2009, comoquiera que con fundamento en los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009, 3 y 23 de la Ley 640 de 2001 y 70 de la Ley 446 de 1998, se consideró que la solicitud para celebrar audiencia de conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fols. 4 a 7 y 10 a 12 del c. 1).

3. El 27 de agosto de 2009, la parte demandante elevó solicitud de corrección del auto referido en relación con el nombre de la señora demandada y aseguró que la acción de repetición al encontrarse fundamentada en la Ley 678 de 2001, no se halla dentro de los supuestos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. De igual forma, señaló que en virtud de norma especial, la conciliación extrajudicial respecto de la acción de repetición es facultativa (fols. 15 y 16 del c. 1).

4. De conformidad con la anterior solicitud, el Tribunal a quo mediante auto del 9 de septiembre de 2001 realizó la corrección aludida, e indicó que en relación con la conciliación como requisito de procedibilidad, la parte demandante debía estarse a lo dispuesto en el auto del 29 de julio de 2009, habida cuenta que mediante el Decreto 1716 de 2009, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad de la acción de

repetición (fols. 17 y 18 del c. 1).

5. El 18 de septiembre de 2009, la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la providencia referida, en el cual reiteró los argumentos sostenidos en escritos anteriores y señaló que el Gobierno “extralimita el espíritu del legislador, pues este no hizo referencia alguna (sic) al conciliación prejudicial como requisito procesal previo frente a las acciones de repetición”. Al respecto, el tribunal mantuvo su posición y confirmó la providencia recurrida. Finalmente, mediante auto del 25 de noviembre de 2009, se rechazó la demanda (fols. 19 y 20, 22 a 24 del c. 1 y 26 a 29 del c. ppal).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

6. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia de conformidad con lo señalado por el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y en consideración a la cuantía de la demanda1. De esta forma, no se aplicará en el caso concreto el artículo 7 de 1 La cuantía exigida por el numeral 10 del artículo 132 del C. C. A., modificado por la Ley 446 de 1998 para que un proceso iniciado por la acción de repetición en el año 2009 estuviera a cargo en primera instancia de los Tribunales Administrativos es de $ 248450000, cifra que resulta superada por la cuantía de la presente la Ley 678 de 20012, mediante el cual se regula la jurisdicción y competencia en las acciones de repetición, por las razones que a continuación se exponen.

7. El artículo mencionado de la Ley 678 de 2001 indica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas presentadas en ejercicio de la acción de repetición y a su vez, determina el criterio de conexidad para fijar el juez competente. Es así como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que el artículo referido, por ser posterior y especial, derogó tácitamente las normas del Código Contencioso Administrativo relacionadas con el factor de competencia por razón de la cuantía, y por consiguiente, es suficiente acudir al criterio de conexidad aludido3.

8. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 71 y 72 del Código Civil, los cuales se refieren a la derogación de las leyes, se entiende que ocurre una derogación tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones inconciliables con aquellas contenidas en la ley anterior, con la salvedad de que aunque ambas leyes traten la misma materia, quedarán vigentes las disposiciones de la ley anterior que no entren en conflicto con los preceptos de la nueva.

9. En este orden de ideas, debido a que la nueva normatividad, esto es, la Ley 678 de 2001, no contiene una disposición expresa que defina la competencia entre juez o tribunal cuando se trate de una acción de repetición que se derive de la reparación patrimonial a cargo del Estado en virtud de un acuerdo conciliatorio aprobado por un Tribunal de Arbitramento, no puede entenderse que existe una derogación tácita de la norma de competencia por cuantía contenida en el Código demanda, correspondiente a $ 250000000. 2 “Artículo 7.- Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la

acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.” 3 “Para la Sala no hay duda de que la Ley 678 de 2001 es ley posterior y especial respecto del C. C. A., en lo que atañe a las acciones de repetición, y que el artículo 7º, en cuanto regula la jurisdicción y competencia para conocer en forma exclusiva de dicha acción, en principio derogó parcialmente las normas mencionadas en lo relacionado con el factor de competencia por razón de la cuantía. De allí que para establecer a quién corresponde el conocimiento de una acción de repetición fundada en una sentencia de condena dictada en proceso previo de responsabilidad patrimonial contra el Estado, conocido por esta jurisdicción, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad y no se requiere en principio establecer la cuantía de la demanda como lo exigían los artículos 132 y 134B del C. C. A.”(Negrita original del texto), auto del 11 de diciembre de 2007, expediente No. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), C.P. Mauricio Torres Cuervo. Contencioso Administrativo, comoquiera que hay ausencia de la referida pugna

que debe existir entre la nueva ley y aquella promulgada con anterioridad a ésta para que opere dicha derogación, y por consiguiente, en el señalado supuesto de hecho, la norma para determinar la competencia funcional del juez es la del mencionado Código4.

II. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala determinar si la conciliación extrajudicial se configura como un requisito de procedibilidad para ejercer la acción de repetición, con el fin de establecer si es posible rechazar la demanda presentada en ejercicio de la misma por la ausencia de este.

III. Análisis de la Sala

11. Según la normatividad vigente sobre la materia, en los temas susceptibles de conciliación es necesario adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial para poder acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, requisito que sólo se exige para el ejercicio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir, para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (art.

42A Ley 270/96, introducido por art. 13 Ley 1285/09 y art. 35 Ley 640/01 modificado por art. 52 Ley 1395/10).

12. Mediante el Decreto 1716 de 2009, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, y al referirse a la conciliación extrajudicial señaló en el parágrafo 4 del artículo 2, que en el

agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se debe incluir a la acción de repetición consagrada en su inciso segundo. 4 La Sala Plena del Consejo de Estado se manifestó en el mismo sentido de la siguiente manera: “De igual forma existen otros eventos por fuera de los presupuestos del artículo 7°, es decir sin condena previa en la jurisdicción contenciosa, tales como: condenas en la jurisdicción ordinaria en materia laboral a favor de trabajadores oficiales, condenas al Estado Colombiano en tribunales de arbitramento, o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc; casos en los cuales se aplicarán plenamente las reglas de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo.”(Negrita original del texto), Ibídem.

13. En relación con el decreto en mención, se observa que ocurrió un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que en lugar de esclarecer o hacer aplicable la ley reglamentable, se introdujo un tema no previsto por aquella, el cual consiste en requerir la conciliación extrajudicial para poder acudir ante la jurisdicción en uso de la acción de repetición. La citada norma contrarió no sólo la ley que reglamentó, sino incluso el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 640 de 2001 que establece que la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad no se puede exigir para la acción de repetición; tal como en su oportunidad lo admitió la Sala: Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a

la acción de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que en su orden son, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición.5. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Inaplicar por ilegal, en el caso concreto, el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1716 de 2009.

SEGUNDO: Revocar el auto del 25 de noviembre de 2009 proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se rechazó la demanda presentada por Bogotá D.C.

TERCERO: Admitir la demanda presentada por Bogotá D.C.

CUARTO: Notificar personalmente a María Victoria Tafur Garzón de la demanda.

QUINTO: Notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público, como lo señalan los artículos 127 y 207 del C. C. A., por remisión expresa del artículo 10 de la Ley 678 de 2001. 5 Auto del 3 de marzo de 2010, exp. 27001-23-31-000-2009-00198-01(37765), C.P. Enrique Gil Botero.

SEXTO: Fijar en lista el proceso por el término de diez (10) días.

SÉPTIMO: Reconocer personería adjetiva a la doctora Ana Alexandra Guerrero Daza, para que actúe en representación de la parte demandante.

OCTAVO: Las anteriores órdenes se cumplirán por el Tribunal de origen, Corporación que fijará los gastos del proceso, señalará la forma en la cual deberán consignarse esos recursos a órdenes de dicho Tribunal Administrativo y adoptará las decisiones que fueren necesarias para dar cumplimiento a la presente decisión.

NOVENO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH