CE-25000-23-26-000-2009-00822-01(38795)-2011

CADUCIDAD DE LA ACCION - Rechazo de la demanda / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Acto administrativo de carácter particular y concreto / HECHO GENERADOR DEL DAÑO - Retiró del curso de ascenso / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - No procede la acción de reparación directa / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - La acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DE LA ACCION - Nulidad y restablecimiento del derecho / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó la caducidad de la acción [S]e tiene en el presente caso que los demandantes solicitan la reparación de un daño presuntamente causado cuando la entidad demandada retiró del curso de ascenso CEM2008 al señor (…) la parte actora busca argumentar que la antijuridicidad del daño cuya indemnización se reclama en la demanda, se deriva de la ilegalidad de la decisión asumida por la entidad demandada al momento de excluir al señor (…) del curso de ascenso CEM 2008, lo que a su vez evidencia que en el presente caso el origen del daño es un acto administrativo, y no un hecho, una omisión o una operación administrativa (…) es claro que fue equivocada la escogencia de la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de los daños alegados en la demanda, pues, es un presupuesto para lograr dicha indemnización demostrar que la decisión asumida por la entidad demandada es violatoria del ordenamiento jurídico –lo que a su vez implica un control de legalidad que es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho–. Por tanto, las pretensiones de la demanda resultan extrañas a los

fundamentos y naturaleza de la acción de reparación directa. Como la indebida escogencia de la acción es una equivocación en uno de los presupuestos sustanciales de la demanda, la conclusión que surge es que la demanda analizada debe ser rechazada, tal como lo hiciera el juzgador de primera instancia (…) la Sala confirmará la decisión apelada, por la cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85 / FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 129

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00822-01(38795)

Actor: ALMA PIEDAD LIZCANO PÁEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DEL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de marzo de 2010, mediante el cual rechazó la demanda por indebida escogencia y caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El 6 de octubre de 2009, se presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la desvinculación del servicio del señor Jorge Alberto Gómez Piraquive, contenido en la Resolución No. 5588 del 19 de diciembre de 2008.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos (9 – 15 cdno. 1):

A. El señor Jorge Alberto Gómez Piraquive fue seleccionado para conformar el “curso de Estado Mayor CEM 2008” con el objeto de obtener el ascenso que le permitiera llegar al grado de Teniente Coronel. No obstante, durante el desarrollo del curso el señor Gómez Piraquive perdió un examen, razón por la cual no pudo terminar el curso satisfactoriamente.

B. La parte actora solicitó al Director de la Escuela Superior de Guerra tenerlo en cuenta para presentar los exámenes durante el curso programado para el año siguiente, sin embargo, nunca fue llamado, aún cuando –en palabras del actorel Director de la referida escuela y el General Comandante del Ejército Nacional le generaron la expectativa de ser llamado al curso.

C. Afirma la parte demandante que, “con la moral en el suelo y la dignidad militar resquebrajada” elaboró su solicitud de retiro del servicio, la cual fue rechazada inicialmente por encontrarse motivada. En este sentido, la parte actora aduce “que la renuncia del Mayor Gómez Piraquive no fue un acto libre y voluntario, sino

coaccionado por el Ejército Nacional”.

II. Trámite procesal

3. Mediante auto de 24 de marzo de 2010, el Tribunal a quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción y por haberse configurado el fenómeno de la caducidad, al considerar que el origen del daño no es una acción u omisión del Estado, sino un acto administrativo contenido en la Resolución No. 5588 del 19 de diciembre de 2008.

El recurso de apelación

4. El actor interpuso recurso de apelación contra el auto anterior y manifestó que no es esta la oportunidad para rechazar la demanda, toda vez que el Tribunal a quo la inadmitió por no haber enunciado los actos demandados y la cuantía del proceso, razón por la cual al no pronunciarse respecto de la acción procedente, perdió competencia para rechazarla.

5. Por otro lado, señaló que en ninguno de los apartes de la demanda se hace alusión a la legalidad de la Resolución No. 5528 del 19 de diciembre de 2008, sino que por el contrario, se demanda es la indemnización de perjuicios provenientes de la situación fáctica que se configuró al ser retirado del servicio militar sin fundamentos legales y con violación del derecho adquirido por él; así pues, la parte actora afirmó que con dicha conducta se le ocasionó una lesión o afectación sobre un interés jurídicamente tutelado el cual no está obligada a soportar, circunstancias que son indicativas de la existencia del daño antijurídico.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

6. La Sala es competente para decidir el presente asunto, por tratarse del auto a

través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda en un proceso de doble instancia (artículo 129 del C.C.A.), providencia que es apelable de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 181 ibídem.

7. Igualmente es competente, teniendo en cuenta que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, y que la cuantía estimada es superior a los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales

(folio 6 cuaderno 1).

II. El problema jurídico

8. Para determinar si la demanda fue rechazada conforme a derecho, debemos diferenciar i) si lo que se persigue es la reparación de un daño causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa, en la cual la acción procedente sería la de reparación directa; o ii) si lo que se busca es controvertir la legalidad de una decisión asumida por la administración, con la consecuente reparación del daño que se haya causado por esa decisión, la acción procedente sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. Análisis de la Sala Criterios que determinan el adecuado ejercicio de la acción de reparación directa

9. La jurisprudencia de esta Sala ha dejado establecido que la causa de los perjuicios reclamados por el interesado determina cuál es la acción procedente: La Sala ha indicado1, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que

se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 C.C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación2. 1 [1] Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, expediente 26.101, 5 de noviembre de 2003, expediente 24.848, y 19 de febrero de 2004, exp. 25.351. 2 [2] En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto pueden consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, exp. 24027. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto

estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción3. Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho4.

10. Así las cosas, si la causa de los perjuicios se origina en una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular –es decir en un acto administrativo–, entonces es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con los presupuestos que el ordenamiento jurídico establece para el trámite de dicha acción.

11. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión o una operación administrativa, entonces la acción procedente es la de reparación directa, y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto.

12. Igualmente es necesario resaltar que la indebida escogencia de la acción no es un defecto simplemente formal que determine la inadmisión de la demanda, sino que se trata de un defecto sustancial que implica el rechazo de la misma. Así se estableció, entre otras, en la providencia del 22 de mayo de 2003 en la que se

dijo:

I. Se advierte, en primer lugar, que la demanda sí puede ser rechazada por indebida escogencia de la acción.” En oportunidades anteriores la Sala ha señalado5 que si bien es cierto que la desafortunada redacción del artículo 143 citado, que no fue

corregida por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998 que lo modificó, en apariencia sugiere que la demanda puede ser rechazada únicamente cuando no se corrigen los defectos simplemente formales señalados por 3 [3] Sección 3º, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349. 4 Auto del 27 de enero de 2005, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación No. 28559, actor: José Emilio Ángel. Los criterios de identificación de la acción procedente son análogos a los que habían sido determinados por la Sala en el Auto del 15 de mayo de 2003, radicación 23707, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Pompilio de Jesús Escobar Restrepo. Dichos criterios han sido reiterados, entre otros, en el Auto del 19 de julio de 2006, radicación 32578, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 5 [1] A este respecto, ver por ejemplo, providencia del 30 de agosto de 2001; exp: 17.872” el ponente, una adecuada interpretación de la norma permite deducir que el rechazo de la demanda procede cuando ésta no reúne los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 135 y siguientes del mismo código; se ha producido caducidad de la acción o hay falta de jurisdicción o competencia. Cuando la demanda adolece de vicios simplemente formales, se debe conceder al demandante un plazo para que los corrija. De no hacerlo, se procederá igualmente a su rechazo. La indebida escogencia de la acción no es un defecto de carácter

simplemente formal sino de orden sustancial, pues tiene que ver con el objeto de la acción. Por lo tanto, cuando el demandante no acierta a elegir la acción, no hay lugar a concederle un término para que corrija la demanda sino que deberá procederse a su rechazo. No debe perderse de vista que la procedencia de la acción de acuerdo con las pretensiones que se formulen, no es un asunto dejado al arbitrio de la demandante sino que ha sido establecido expresamente en la ley (arts. 84 a88 C.C.A.)6.

13. De conformidad con lo expuesto en la demanda, se tiene en el presente caso que los demandantes solicitan la reparación de un daño presuntamente causado cuando la entidad demandada retiró del curso de ascenso CEM2008 al señor Jorge Alberto Gómez Piraquive. El demandante considera que dicha exclusión se produjo sin observancia de la normatividad aplicable, y que la antijuridicidad del daño se causó al no permitirle al señor Gómez Piraquive “continuar el CURSO CEM2008, para su ascenso al grado de Teniente Coronel, siendo retirado del curso sin justificación alguna e ilegalmente, violando los Decretos 1211 de 1990 y 1428 de 2007 y el artículo 220 de la Constitución Nacional, negando su ingreso al siguiente curso 2009 (…)” (folio 5 del cuaderno 1).

14. Además, en algunos apartes del recurso de apelación que motiva esta instancia, el recurrente afirma que lo que se busca es la reparación de un daño causado por la antijurídica exclusión del señor Jorge Alberto Gómez Piraquive del curso de ascenso

CEM2008 y, aunque el recurrente insiste en que no se busca el reintegro del demandante a la institución castrense, en el recurso de alzada se afirma en repetidas oportunidades que la exclusión del curso de ascenso CEM2008 implicó el retiro del demandante del servicio como oficial del ejército nacional, lo que sucedió sin que se cumplieran “los fundamentos legales y, violando los derechos adquiridos” (fl. 48 del cdno. ppal.).

15. Los rasgos antes resaltados demuestran que la parte actora busca argumentar 6 Auto del 22 de mayo de 2003, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, radicación No: 23.532, actor: Carlos Eduardo Acevedo Gómez. que la antijuridicidad del daño cuya indemnización se reclama en la demanda, se deriva de la ilegalidad de la decisión asumida por la entidad demandada al momento de excluir al señor Jorge Alberto Gómez Piraquive del curso de ascenso CEM 2008, lo que a su vez evidencia que en el presente caso el origen del daño es un acto administrativo, y no un hecho, una omisión o una operación administrativa.

16. Así las cosas, es claro que fue equivocada la escogencia de la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de los daños alegados en la demanda, pues, es un presupuesto para lograr dicha indemnización demostrar que la decisión asumida por la entidad demandada es violatoria del ordenamiento jurídico –lo que a su vez implica un control de legalidad que es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho–. Por tanto, las pretensiones de la demanda resultan extrañas a los fundamentos y naturaleza de la acción de reparación directa.

17. Como la indebida escogencia de la acción es una equivocación en uno de los presupuestos sustanciales de la demanda, la conclusión que surge es que la demanda analizada debe ser rechazada, tal como lo hiciera el juzgador de primera instancia.

18. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada, por la cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, R E S U E L V E : PRIMERO: Confirmar el auto apelado del 24 de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH