CE-25000-23-26-000-2009-00962-01(43664)-2014

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Accede, condena. Exagente estatal del Ejército Nacional que obró de manera imprudente y negligente al incinerar material incautado / DEBER OBJETIVO DE CUIDADO - Respecto de conscriptos y frente a terceros / CAUSA EXTRAÑA - No se acreditó hecho de la víctima o de un tercero o fuerza mayor La causa del daño antijurídico por el que el Estado tuvo que indemnizar en virtud de una sentencia condenatoria al Ejército Nacional y un acuerdo conciliatorio en el segundo de los procesos seguidos, al que se llegó luego de un fallo también condenatorio fue la conducta gravemente culposa del demandado, quien si bien actuó sin intención de producir el resultado fatal, con grave descuido al desatender no sólo el procedimiento que debía seguirse sino la orden impartida, sin que se observe que para descargar esa responsabilidad patrimonial que le incumbe al hoy accionado de reintegrar las sumas indemnizatorias pagadas por la entidad pública a los familiares de las víctimas fatales de su accionar imprudente, sin que haya probado en este juicio alguna causa extraña (…). El exagente estatal debió haber procedido teniendo en claro que más que proceder a dar un supuesto resultado positivo a sus superiores, no debía obrar de manera imprudente y negligente, faltando al deber objetivo de cuidado que tenía respecto del personal a su cargo, lo mismo que del tercero que presenciaba como testigo del procedimiento de incineración, en el que se manipuló una sustancia sin saber a ciencia cierta de cuál era su naturaleza, para lo cual ha debido seguir el

procedimiento indicado al efecto. (…) no obra en el proceso ningún medio de convicción que haya sido aportado en orden a eximir al entonces agente estatal de la responsabilidad patrimonial por el pago de las condenas que originan la acción de repetición. (…) en consecuencia, le es imputable en una parte al entonces agente del Estado, quien infringió clara y abiertamente el deber que sobre él pesaba y por el contrario incurrió en un imprudente accionar. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz Del Castillo. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético del citado salvamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00962-01(43664)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: LUIS FERNANDO GIL RAMÍREZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: La legitimación en la causa por activa principal la ostenta la entidad afectada y tiene dos años para intentar este medio de control. Legitimación en la causa accesoria o residual en cabeza del Ministerio Público y del Ministerio de Justicia y del Derecho. El término de 6 meses previsto en el artículo 8 de la Ley 678 sólo tiene efectos

conminatorios para interponer la acción. Régimen aplicable en materia de repetición a hechos ocurridos antes de la Ley 678 de 2001. Condiciones de procedencia de la acción de repetición. El examen del dolo y la culpa grave del agente antes de la Ley 678 de

2001. Carga de la prueba de la entidad que pretende repetir. Valor de las copias simples.

En sede de repetición debe hacerse un juicio de valor sobre la conducta del agente que exige una evaluación de la conducta. No acatar una orden de superior y desatender lo que ordena las normas administrativas correspondientes configura una conducta gravemente culposa. La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de repetición presentada por la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional contra Luis Fernando Gil Ramírez. La sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO El 9 de mayo de 2000, los soldados conscriptos Omar Andrés Cuartas Aristizábal y Ronald Hernández, lo mismo que el Juez de Instrucción Penal Militar n.° 47 Edgar Iván Suárez Tocarruncho murieron con ocasión de una explosión que se desencadenó al adelantarse un proceso de incineración de un material incautado a grupos irregulares, procedimiento que estaba siendo adelantado bajo la conducción del entonces miembro del Ejército Nacional SV. Luis Fernando Gil

Ramírez. La entidad fue condenada por estos hechos y luego procedió a demandar en repetición al entonces miembro de la fuerza pública.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

El 2 de octubre de 2009, por intermedio de apoderado judicial, la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional formuló demanda en contra de Luis Fernando Gil Ramírez, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare responsable al señor Luis Fernando Gil Ramírez identificado con la cédula de ciudadanía n.° 94.322.997 expedida en la ciudad de Palmira (Valle), de los perjuicios ocasionados a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Ejército como consecuencia de los perjuicios que se ocasionaron con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de septiembre de 2005, en relación con la acción de reparación directa adelantada por Francisco

Javier Cuartas Ruiz y otros.

2. Que se condene al señor Luis Fernando Gil Ramírez identificado con la cédula de ciudadanía n.° 94.322.997 expedida en la ciudad de Palmira (Valle),a cancelar las siguientes sumas: A. – La suma de trescientos ochenta y siete millones seiscientos mil pesos M/Cte ($387.600.000,oo) moneda corriente, a favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, suma que pagó esta entidad a Francisco Javier Cuartas Ruiz y otros mediante la Resolución número 1014 de fecha 25 de marzo de 2008, con el fin de hacer

efectiva la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2005. B.- La suma de trescientos tres millones seiscientos trece mil ciento sesenta y nueve pesos con cuarenta centavos M/Cte ($303.613.169,40) a favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, suma que pagó esta entidad a Magali Moreno Hernández mediante la resolución número 4273 de fecha 5 de octubre de 2007, con el fin de hacer efectiva la sentencia proferida el día 22 de septiembre de 2004, modificada por conciliación aprobada por la misma corporación, el día 11 de mayo de 2006 en relación con la acción de reparación directa.

3. Que se condene al demandado a cancelar intereses comerciales a favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.

4. Que se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor.

En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo que el 9 de mayo de 2000, en el municipio de Nilo los conscriptos Omar Andrés Cuartas Aristizábal y Ronald Hernández fallecieron cuando por órdenes del Cabo Primero Luis Fernando Gil Ramírez cuando se disponían a destruir e incinerar material de guerra, estos explotaron en el momento en que estaban siendo enterrados en un área libre de las instalaciones militares de Tolemaida. Puso de presente que por estos hechos fue iniciada una demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la cual fue

decidida favorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como consecuencia de dicha declaración fue condenado el Ejército Nacional a pagar unas sumas de dinero. Señaló que mediante resolución n.° 1014 de 25 de marzo de 2008, la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional decretó el gasto y ordenó el pago de las sumas correspondientes. Agregó que ese mismo día también murió el juez de Instrucción Penal Militar n.° 47 de la Brigada Móvil n.° 01 del Ejército Nacional en la guarnición de Tolemaida quien se encontraba para asistir como testigo de la destrucción de los elementos incautados a la guerrilla, a raíz de la explosión murió el 12 de mayo siguiente en el Hospital Militar de Bogotá. Frente a demanda presentada la entidad fue condenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, la cual fue modificada –en relación con el quantum de la condenamediante conciliación aprobada por el Consejo de Estado el 2 de marzo de 2006. Precisó que mediante resolución n.° 4273 de 5 de octubre de 2007, la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional ordenó el gasto y el pago de las sumas correspondientes.

II. Trámite procesal En el escrito de contestación de la demanda, el exmiembro del Ejército, por conducto de apoderado judicial, expuso que la acción era inviable por no estar acreditado el obrar doloso o gravemente culposo del agente. Destacó que el accionado también fue víctima de la explosión y que nunca pasó por su mente la

intención de dejar al azar el accionar de su conducta. Adujo que las sentencias contencioso administrativas, así como el acuerdo conciliatorio, fueron claros en señalar la responsabilidad objetiva de la entidad demandada y no se dirigen a imputarlo a un agente al servicio del Estado. También puso de presente que el pago no fue acreditado en debida forma y que no está argumentada y probada la conducta desplegada por el accionado Destacó que el procedimiento de destrucción del material de guerra fue desde su inicio irregular y negligentemente ordenado y no tuvo solo la participación del accionado sino de varios de sus superiores que también desconocían el contenido real de las canecas que contenían el material explosivo. Para concluir destacó que el operativo de destrucción del material fue una falla anónima de la administración y del servicio. En auto de 13 de octubre de 2011 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual únicamente intervino la actora quien, a más de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, hizo largas transcripciones de las decisiones disciplinarias, penales y de responsabilidad administrativa producidas con ocasión de estos hechos. La Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 1 de diciembre de 2011 la sentencia recurrida, en la que negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en tanto no se aportó prueba idónea que acreditara la condena y conciliación bases del proceso de repetición. Contra la sentencia de primera instancia la demandante interpuso oportunamente

recurso de apelación en el que señaló que en este caso se reúnen todos los presupuestos para la procedencia de la acción y destacó que el accionado tuvo un comportamiento culposo al no guardar el cuidado necesario en la diligencia de destrucción de material de guerra.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción en lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. A esta jurisdicción están adscritas este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 678 de 20012. La acción procedente

2. La acción de repetición es la conducente, por cuanto es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde (arts. 77 y 78 CCA, 90 constitucional y Ley 678 de 2001).

La legitimación en la causa 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-0043300(C), CP Mauricio Torres Cuervo.

3. El accionado propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en tanto la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no ejercitó la acción dentro del plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001, pasados los cuales pierde la legitimidad para hacerlo.

La legitimación en la causa -legitimatio ad causamse refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual, según la ley, se desprenden o no derechos u obligaciones, o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. De ahí que tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista3. Ahora bien, el artículo 8º de la Ley 678 de 2001 dispone que la entidad pública directamente perjudicada deberá ejercitar la acción de repetición en un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al de la última cuota. La norma en comento añade que si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: (i) El Ministerio Público y (ii) El Ministerio de Justicia y del

Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional. Del mismo modo, el parágrafo 1º prescribe que cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición; la decisión que se adopte se comunicará al requirente. 3 Consejo de Estado Sección Tercera (Subsección B), sentencia de 29 de marzo de 2012, rad. 20001-23-31000-1999-00229-01 (19269), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Finalmente, el canon legal en cita establece que si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución. La Sala reitera4 que el artículo 8º de la Ley 678 se contrae a regular el tema relativo a la legitimación en la causa por activa y al hacerlo, prevé dos supuestos: (i) una legitimación principal radicada en la entidad pública perjudicada [del orden nacional o territorial] y (ii) una legitimación accesoria o subsidiaria en cabeza de la Nación-Ministerio Público y de la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho [en este último evento sólo si se trata de entidades del orden nacional]. En el primer evento, impone el deber de intentarla dentro de un plazo perentorio de seis (6) meses siguientes al pago, al paso que en el segundo supuesto, las entidades allí citadas quedan revestidas de legitimación si y solo si, la entidad afectada no intentare la acción correspondiente en el citado plazo de seis meses.

Conviene subrayar que tratándose de la Nación-Ministerio de Justicia y el Derecho su legitimación subsidiaria sólo tiene lugar tratándose de entidades públicas del orden nacional. La norma se contrae a regular la legitimación en la causa por activa y al hacerlo se ocupa de tomar precauciones para que la entidad directamente afectada haga uso efectivo de este medio de control judicial, y por ello impone un deber de hacerlo dentro de los 6 meses siguientes al pago. En el mismo sentido, el parágrafo primero prevé que cualquier persona puede requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición. Concordante con este mandato, el parágrafo 2º del citado artículo 8º dispone que si el representante legal de la entidad directamente perjudicada no intenta la acción “en el término estipulado” estará incurso en causal de destitución. La norma pues tiene un doble objeto, de un lado, señala quienes están legitimados (principal y subsidiariamente) para interponer la acción correspondiente y , de otro, establece una serie de medidas tendientes a constreñir a las entidades directamente afectada a interponer la acción, así: (i) Señala un plazo de seis (6) 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 39.404, CP Ramiro Pazos Guerrero. meses para que se intente -sin que haya lugar a sanción de ninguna índole-; (ii) establece, como medida alternativa: la posibilidad de que si no se intenta en ese término otras entidades estatales puedan hacerlo; (iii) faculta a toda persona para requerir a la respectiva entidad a que adelante el proceso correspondiente y (iv)

finalmente, prevé una drástica sanción para quien desatienda los mandatos de este precepto (paratipo disciplinario). Ello no significa, que –como asegura el accionadola entidad pierda la legitimación en la causa si no la intenta en ese plazo de seis (6) meses. Dicha interpretación no sólo contraría lo prescrito en el texto legal en comento, sino que además no resulta armónica con lo ordenado por el artículo 11 eiusdem que se ocupa de regular lo relativo a la caducidad, y al hacerlo prevé que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Precepto especial que sin dar a lugar a equívocos señala un plazo de dos (2) años (y no de seis meses) para intentar este medio de control. Estudiadas y evaluadas en conjunto y armónicamente las dos disposiciones y teniendo en cuenta el propósito constitucional de este instituto (art. 90 inc. 2º superior), la Sala encuentra que el plazo de dos años para intentar la acción se aplica no sólo al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, sino también a quien está llamado jurídicamente a realizar la defensa del patrimonio público, la propia entidad accionada. Situación diferente es que con el propósito de que la norma no quede en letra muerta, el otro precepto prevea un plazo de seis (6) meses con miras estrictamente a conminar, incluso con medidas disciplinarias drásticas, su efectiva aplicación. No puede desconocerse que el interés que tutela en este evento el legislador, no

es otro que la defensa del patrimonio público, de modo que busca proteger un interés concreto y directo, que se perdería con una interpretación que cercenase la posibilidad de interponer esta acción, cuando lo que se persigue justamente es que sea utilizada, cuando se reúnan las condiciones para ello.

Una conclusión se impone: la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional ostenta un claro interés jurídico sustancial para demandar, toda vez que es la entidad directamente afectada, esto es, la que tiene vocación para demandar el pago de la condena ordenada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa con ocasión de la anulación del acto administrativo expedido por el hoy accionado.

En síntesis, las partes se encuentran legitimadas, toda vez que el demandante, Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional es la entidad pública que fue condenada a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que le fue imputable y el accionado es el agente a quien ella endilga la conducta dolosa o gravemente culposa que desencadenó dicha condena, a pesar de que éste afirmó que “no se acreditó satisfactoriamente” la calidad de agente o exagente del Estado. La vinculación del demandado con el Ejército Nacional está acreditada con el original de la certificación 354377 MD-CG-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.9 suscrita por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional donde se lee. “SV. Luis Fernando Gil Ramírez, C.C. 94322997, en la actualidad se encuentra prestando sus servicios en la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia (Bogotá), verificada la

base de datos no reporta dirección de residencia” (f. 53-54 c. de pruebas 2). En el mismo sentido obran en el plenario extracto de la hoja de vida del señor SV. Luis Fernado Gil Ramírez C.C. 94322997, remitida al a quo según oficio 20115620133073 MDN-CGFM-CE_JEDEH-DIPER-SJU de 8 de julio de 2011 suscrito por el Jefe de Sección Jurídica Dirección de Personal del Ejército (f. 91-99 c. de pruebas 2), y con copia completa del folio de vida de dicho Suboficial en el cual se encuentran plasmadas las anotaciones pertinentes a su carrera militar, en 97 folios (f. 103-200 c. de pruebas 2)5. La caducidad

4. El demandado en su escrito de contestación, puso de presente que el pago de las sentencias y del acuerdo conciliatorio se efectuó luego del incumplir el término 5 Igualmente se acreditó con copia auténtica de la resolución n.° 61221 de 19 de enero de 2007, por la cual se reconoció y se ordenó el pago de unas prestaciones sociales al Sargento Viceprimero Gil Ramírez Luis Fernando (f. 100-102 c. de pruebas 2); con la resolución de cesación de procedimiento n.° 40 proferida el 3 de julio de 2007 por la Fiscalía 28 Penal Militar que decretó la prescripción de la acción penal por el punible de homicidio en la modalidad de culposo a favor del CP Gil Ramírez Luis Fernando (f. 27-39 c. de pruebas 2);

con la decisión adoptada el 14 de septiembre de 2007 proferida por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar por la que se confirmó la decisión de prescripción (f. 40-52 c. de pruebas 2), con el informativo administrativo por muerte (f. 26 y 87 c. 1) y con la sentencia anticipada n.° 0012 Rad. 2004 00017 00 de 12 de marzo de 2004, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó (f. 250261 anexo n.° 1). previsto por el artículo 177 del CCA y por lo anterior se configura caducidad de la acción. El término para formular pretensiones relativas a repetición está contemplado en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo será de dos años que se contarán a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Ahora, el término de que trata el artículo 177 del CCA, vigente para la época de los hechos, dice relación con la posibilidad de ser ejecutables ante la justicia ordinaria (18 meses después de la ejecutoria de las condenas) y no al término para accionar en sede de repetición. De allí que la demanda fue interpuesta en tiempo, vale decir dentro del término señalado por la ley, porque para la fecha en la cual se instauró, 2 de octubre de 2009, no había transcurrido todo el plazo legal para su presentación, toda vez que el documento que se aportó como prueba de pago están fechados el 18 de octubre de 2007 (f. 28 c. 1) y 1 de abril de 2008 (f. 30-33 c. 1).

II. Problema jurídico El problema jurídico consiste en establecer si se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición en contra de Luis Fernando Gil Ramírez y la declaración de responsabilidad patrimonial del mismo frente al Estado, por los hechos a que se refiere el presente proceso.

III. Análisis de la Sala Régimen legal aplicable a acciones de repetición que versan sobre hechos que tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 678 de 2001

5. Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 9 de mayo de 20006, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su 6 Fecha en que se presentó, en Tolemaida, la explosión que se dio en el proceso de destrucción e incineración de material de guerra y que dejó como saldo la muerte inmediata de los conscriptos Omar Andrés Cuartas Aristizábal y Ronald Hernández, lo mismo que –días despuésla de Edgar Iván Suárez Tocarruncho, Juez de Instrucción Penal Militar n.° 47 de la Brigada Móvil n.° 01 del Ejército Nacional. momento previeron en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem la acción de repetición.

En efecto, según las voces del citado artículo 77 del CCA, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo

en el ejercicio de sus funciones. En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos y que si llegase a prosperar la demanda contra la entidad o contra ambos yademásse consideraba que el funcionario debía responder, en todo o en parte, la sentencia dispondría que satisficiera los perjuicios la entidad. Pero al efecto dejó en claro que en este caso la entidad debía repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere7. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, se deben presentar las siguientes condiciones de aplicación de estos preceptos: (i) La condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. Tal y como ha señalado esta Corporación8, criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial, para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. Además, se puso de manifiesto que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia 7 Normas que deben estudiarse en concomitancia con los artículos 6, 90, 95, 121, 122 y 124 de la Constitución

Política; los artículos 63 y 2341 del Código Civil; los artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; el artículo 54 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria que traían tanto el Decreto – ley 150 de 1976 como el Decreto extraordinario 222 de 1983, referidos exclusivamente al ámbito contractual.

6. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición9 y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agenteconsagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuesto tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio10.

A tiempo que reglamentó asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y

determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso.

7. Ahora bien, la Sala ratifica11 que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

8. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un 9 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. 10 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia

(artículos 63 y 2341 del Código Civil). 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Derecho fundamental solemnemente expuesto en el artículo 7º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de1789, que siguió las enseñanzas de Locke, padre del liberalismo filosófico12. Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que: a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no re