CE-25000-23-26-000-2009-01062-01(44804)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente SÍNTESIS DEL CASO: El 15 de noviembre de 2005, el Instituto Nacional de Vías –Invíascelebró con el señor Carlos René Santamaría Rodríguez, por la suma de $190’010.900, el contrato de consultoría N° 2682, cuyo objeto consistió en la elaboración de unos estudios técnicos sobre los “sitios críticos del sector Sisga Guateque – Las Juntas – Santamaría – San Luis de Gaceno – El Secreto, de la carretera Sisga – Aguaclara”, en Boyacá. Pactaron las partes que el término de ejecución del contrato sería de tres meses contados a partir de la orden de inicio. La fecha de expiración fue el 10 de marzo de 2006, pese a lo cual, entre 2006 y 2007 el interventor del contrato continuó requiriendo al consultor para que entregara los estudios a su cargo y cumpliera con las obligaciones asumidas al celebrar el contrato. En Resolución N° 03393 del 9 de julio de 2008, el Invías declaró la caducidad del contrato de consultoría N° 2682 de 2005 y ordenó su liquidación, por “incumplimiento grave de las obligaciones (…)” del contratista. En la misma decisión, dispuso el cobro de la cláusula penal pecuniaria establecida en el negocio jurídico. Aunque se interpusieron recursos contra el referido acto administrativo, el mismo fue confirmado por la entidad mediante Resolución N° 05726 del 10 de octubre de 2008. La parte actora demanda la nulidad de las indicadas resoluciones y solicita, adicionalmente, la declaratoria de

incumplimiento del contrato por parte del Invías, por no haber pagado la totalidad del valor pactado, pese a que los estudios objeto del contrato le fueron entregados a la entidad.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes– separadamentecontra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demandaestableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

82

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde el

día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con los recursos de apelación, así como los hechos y pretensiones de la demanda, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si las Resoluciones 3393 del 9 de julio y 5726 del 10 de octubre de 2008 adolecen de nulidad, por infringir las normas del ordenamiento que fueron invocadas por la parte actora, en particular, las relativas a la competencia temporal de la entidad para declarar la caducidad del contrato de consultoría N° 2682 de 2005. De resultar contrarios a la ley los aludidos actos administrativos, será preciso examinar la procedencia de las pretensiones de restablecimiento del derecho, formuladas en la demanda. De igual manera, se deberá establecer si el Invías incumplió el contrato de consultoría N° 2682 de 2005, por no haber pagado la totalidad de su valor pese a que, según lo manifestado por la parte demandante, el contratista cumplió con la totalidad de sus obligaciones antes del vencimiento del término de ejecución, pactado en las cláusulas.

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATALRequiere autorización legal expresa Cabe destacar, como igualmente lo ha hecho la jurisprudencia en anteriores oportunidades, que aun cuando la ley –en particular, el artículo 14 de la Ley 80

de 1993no prohíbe pactar las cláusulas excepcionales al derecho común en el contrato de consultoría, tampoco imparte autorización expresa en ese sentido, lo que permite concluir que, bajo las pautas suministradas por el ordenamiento y especialmente, bajo el prisma del principio de legalidad, no es procedente que en el contrato de consultoría se pacte a favor del Estado la aplicación de potestades excepcionales como la declaratoria de caducidad, pues el carácter extraordinario de tales facultades requiere autorización legal expresa, la cual no existe para el caso del indicado contrato. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 12 de marzo de 2015, Exp. 25000-23-26-000-2000-0195601(29208), C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 30 de noviembre de 2003, Exp. 30832, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL. LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Potestad excepcional de la administración / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Debe ejercerse antes del vencimiento del plazo de ejecución del negocio jurídico / TÉRMINO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La declaratoria de caducidad del contrato es una potestad excepcional de la administración, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 (…) Estas pautas

fijadas en la norma en cita han servido de base a la jurisprudencia para subrayar que, toda vez que la caducidad se encamina, entre otras cosas, a dar por terminado el contrato de manera anticipada y evitar la paralización del servicio objeto del mismo, tal potestad debe ejercerse antes del vencimiento del plazo de ejecución del negocio jurídico. Al respecto, la Sala parte por recordar que, en efecto, a partir de la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2008, quedó establecido lo anterior, vale decir, que de acuerdo con la regulación contenida en la Ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad solo puede disponerse por la administración durante la vigencia del término de ejecución del contrato, y no después del vencimiento de ese plazo ni cuando el contrato haya finalizado por el cumplimiento de su objeto –o cualquier otra causa-, toda vez que la finalidad de esa potestad exorbitante es la de terminar, precisamente, en forma anticipada, el contrato que se encuentre en situación de grave incumplimiento, para que sea la entidad misma la que adopte medidas que garanticen la oportuna y continua prestación del servicio afectado por la inobservancia del contratista. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Competencia pro tempore / FUERZA VINCULANTE DEL

PRECEDENTE JUDICIAL - Excepciones [E]l análisis de la competencia pro tempore para declarar la caducidad del

contrato regido por la Ley 80 de 1993 era pasible de variaciones frente a los precedentes jurisprudenciales –como el invocado por el Invías-, atendiendo a aspectos tales como el régimen legal del negocio jurídico, la época en la que se ejerció la potestad exorbitante y las causas que la motivaron; y si bien, el precedente jurisprudencial es de obligatorio estudio para el juez que resuelve el caso, no siempre resulta de aplicación imperativa, en cuanto ello depende de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso y de la existencia de similitudes que permitan identificar la equivalencia de las razones en que se funda la decisión, “es decir, que la fuerza del precedente depende de si la ‘ratio decidendi’ resulta vinculante o no entre un caso y otro”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Falta de competencia pro temporae para declararla / DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Ejercida después del vencimiento del plazo de ejecución En el asunto hoy sometido al juicio de esta Sala, es palmario que el Invías carecía de competencia pro tempore para proferir las resoluciones enjuiciadas, por las cuales declaró la caducidad del contrato de consultoría N° 2682 del 15 de noviembre de 2005, pues el término de ejecución contractual, pactado en tres (3) meses, finalizó en una fecha concreta, esto es, el 10 de marzo de 2006 -como expresamente lo reconoció la entidad estatal-, de suerte que al proseguir en los períodos siguientes con los requerimientos al consultor y postergar la

declaratoria de caducidad hasta el año 2008, el Invías dio lugar a que se hiciera insustancial la potestad exorbitante, por la imposibilidad de que la misma cumpliera el específico propósito para la cual fue instituida por la ley. NULIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Por haber sido ejercida extemporáneamente [E]s palmario que en el presente caso debe confirmarse el ordinal primero de la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad por falta de competencia temporal, de las Resoluciones 3393 del 9 de julio y 5726 del 10 de octubre de 2008. OBLIGACIONES DEL CONTRATO - Deber de ejecutar las prestaciones pactadas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO La prosperidad de la acción y de las pretensiones encaminadas a sancionar el incumplimiento de una de las partes del contrato depende de que el actor no haya incurrido él mismo en inobservancia de sus propios compromisos, pues las obligaciones de los contratos bilaterales deben cumplirse por ambas partes de manera coetánea y tan pronto como las mismas sean exigibles, so pena de que opere la excepción de “contrato no cumplido”, con fundamento en el citado artículo 1609 del Código Civil. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 05001-23-25-000-1994-0105901(21315), C.P. Danilo Rojas Betancourth (E).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - No acreditado Es claro que en el presente caso no existe mérito para acoger la pretensión del demandante, encaminada a la declaratoria de incumplimiento contractual del Invías y a la restitución del saldo que se alega como indebidamente retenido al consultor.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

[C]omo acontece naturalmente con todas las tipologías de daño, la responsabilidad del Estado por la “pérdida de oportunidad” solo puede estructurarse sobre la base del nexo causal entre tal menoscabo y la conducta de la administración, materializada, v.gr., en casos como el presente, con la actividad contractual y, en concreto, con los actos de declaratoria de caducidad del contrato materia de litigio. Como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, en la pérdida de oportunidad surge la certeza de que “en caso de no haber mediado el hecho dañino, el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No acreditada

[N]o se encuentra debidamente configurada la relación causal entre la imposibilidad del hoy demandante para contratar con el Estado y la nulidad de los actos acusados en el presente juicio, puesto que esa pérdida de oportunidad

obedeció a un hecho ajeno a la presente controversia –y por tanto, se habría dado aún sin la expedición de las resoluciones enjuiciadas en este proceso-, esto es, la declaratoria de caducidad de otro contrato en el que también participó el actor C. R. S. R. Adicionalmente, en el caso puntual de la Licitación Pública INFOBR-09-005 de 2009, no se aprecia que la descalificación del proponente consorcio Geconsi hubiera sido consecuencia exclusiva y directa de la inhabilidad surgida por la declaratoria de caducidad del contrato N° 2682 de 2005, razón de más para que la Sala deba denegar la pretensión indemnizatoria referente a la “pérdida de oportunidad” alegada en la demanda. CLÁUSULA PENAL - La restitución de su valor está sujeta a la prueba de su pago efectivo / CLÁUSULA PENAL - No se acreditó su efectivo pago por parte del demandante [L]a parte demandante no demostró que el Invías hubiera obtenido el pago efectivo de la cláusula penal, pues aun cuando adujo lo referente al cobro de la misma en sede de la jurisdicción coactiva, no probó la existencia de ese trámite ni acreditó que por ese concepto se hubiera efectuado un traslado patrimonial en detrimento del actor y a favor de la entidad, bajo pago coercitivo o cualquier otra modalidad de desembolso (…) deberá rechazarse la pretensión indemnizatoria relativa a la cláusula penal pecuniaria, por carencia de prueba que acredite su efectivo pago por parte del hoy demandante, directamente ante el Invías, o bien,

mediante el reembolso correspondiente a favor de la compañía aseguradora. PERJUICIO MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN DE CAUSALIDAD - Entre la afectación moral y la decisión de la administración / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Tal como lo ha señalado la jurisprudencia en anteriores oportunidades, en el ámbito de la actividad contractual del Estado es posible el reconocimiento de perjuicios morales, especialmente frente a daños derivados de sanciones como la declaratoria de caducidad que afecta al contratista. Sin embargo, también se ha subrayado que la condena por perjuicios morales en esos eventos está sujeta, naturalmente, a la prueba de existencia de ese perjuicio, a lo cual se añade en esta oportunidad, que la aceptación de esa pretensión también depende de que se demuestre la relación causal entre la afectación moral y la decisión de la administración, viciada de nulidad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de agosto de 2017, Exp. 76001-23-31-0002010-00615-01(52920), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. PERJUICIO MORAL EN MATERIA CONTRACTUAL - Denegado por falta de acreditación del nexo causal entre la afectación moral y la expedición de los actos enjuiciados [D]ado que no está acreditado el nexo causal entre la afectación moral del demandante –documentada en el informe psicológicoy la expedición de los actos enjuiciados en la presente causa –como tampoco con la actuación que precedió a tales decisiones-, la Sala tampoco acogerá la pretensión del

demandante, referente a la indemnización de perjuicios morales. En ese sentido, deberá revocarse la decisión adoptada en el fallo apelado, relativa al reconocimiento de dicha categoría de perjuicio. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 – aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01062-01(44804) Actor: CARLOS RENÉ SANTAMARÍA RODRÍGUEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASReferencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTRATO DE CONSULTORÍA – Régimen legal – No sujeto a potestades exorbitantes / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Competencia pro tempore para declararla – Debe disponerse antes de la terminación del contrato

regido por la Ley 80 de 1993 / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño indemnizable - Debe guardar nexo causal con el hecho dañoso (en este caso, la declaratoria de caducidad del contrato) / CLÁUSULA PENAL – La restitución de su valor está sujeta a la prueba de su pago efectivo / PERJUICIOS MORALES – Procedencia en materia contractual – Improcedencia en el sub judice por no guardar relación de causalidad / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No se acreditó - Además de la inobservancia alegada, debió demostrarse el cumplimiento del demandante. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes –de manera separadacontra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 3393 del 9 de julio y 5726 del 10 de octubre de 2008, por medio de las cuales el Instituto Nacional de Vías –Invíasdeclaró la caducidad del contrato 2682 de 2005, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al Instituto Nacional de Vías –Invíasa pagar a Carlos René Santamaría Rodríguez la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este proveído (…).

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda (…).

I. SÍNTESIS DEL CASO El 15 de noviembre de 2005, el Instituto Nacional de Vías –Invíascelebró con el

señor Carlos René Santamaría Rodríguez, por la suma de $190’010.900, el contrato de consultoría N° 2682, cuyo objeto consistió en la elaboración de unos estudios técnicos sobre los “sitios críticos del sector Sisga Guateque – Las Juntas – Santamaría – San Luis de Gaceno – El Secreto, de la carretera Sisga – Aguaclara”, en Boyacá. Pactaron las partes que el término de ejecución del contrato sería de tres meses contados a partir de la orden de inicio. La fecha de expiración fue el 10 de marzo de 2006, pese a lo cual, entre 2006 y 2007 el interventor del contrato continuó requiriendo al consultor para que entregara los estudios a su cargo y cumpliera con las obligaciones asumidas al celebrar el contrato. En Resolución N° 03393 del 9 de julio de 2008, el Invías declaró la caducidad del contrato de consultoría N° 2682 de 2005 y ordenó su liquidación, por “incumplimiento grave de las obligaciones (…)” del contratista. En la misma decisión, dispuso el cobro de la cláusula penal pecuniaria establecida en el negocio jurídico. Aunque se interpusieron recursos contra el referido acto administrativo, el mismo fue confirmado por la entidad mediante Resolución N° 05726 del 10 de octubre de 2008. La parte actora demanda la nulidad de las indicadas resoluciones y solicita, adicionalmente, la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del Invías, por no haber pagado la totalidad del valor pactado, pese a que los estudios objeto del contrato le fueron entregados a la entidad.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 18 de diciembre de 2009, el señor Carlos René Santamaría Rodríguez, obrando a través de apoderado judicial (fl. 2, c.1), instauró demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 3-29, c.1) contra el Instituto Nacional de Vías –Invías-, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que es nula la Resolución N° 03393 del 9 de julio de 2008, ‘Por la cual se declara la caducidad del contrato N° 2682 de 2005, suscrito con

el ingeniero Carlos René Santamaría Rodríguez.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución N° 05726 del 10 de octubre de 2008, ‘Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 03393 del 9 de julio de 2008 (…).

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, el Instituto Nacional de Vías –Invíasdeberá restablecer el derecho de Carlos René Santamaría Rodríguez, pagándole los perjuicios que los actos anulados le causaron, consistentes en la pérdida de oportunidad para celebrar contratos estatales por un período de cinco (5) años, conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, equivalente a un 20% de lo contratado en los últimos 5 años. Al haberse causado un año, se toma como parámetro económico el siguiente valor facturado: $9.580’519.054,76. El 20% de este valor equivale a $1.916’103.811.

Este valor deberá ser indexado hasta la cancelación respectiva.

CUARTA: Que el Instituto Nacional de Vías –Invíasincumplió el contrato N° 2682 del 15 de noviembre de 2005, al dejar de pagar al contratista el saldo correspondiente del total del contrato, equivalente a un 59.66%, cuyo valor es de ciento trece millones trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta pesos M/L ($113’364.480), al ser entregados los estudios en su totalidad por parte del contratista, sin que hubiera la reciprocidad del contratante en pagar lo debido. Este valor debe pagarse junto con los intereses comerciales moratorios desde el 10 de marzo de 2006, correspondiente a la fecha de terminación del contrato, hasta cuando el pago se realice. Este valor deberá ser indexado hasta la cancelación respectiva.

QUINTA: Que el Instituto Nacional de Vías –Invíasdebe pagar a Carlos René Santamaría Rodríguez el valor de la cláusula penal pecuniaria por un valor de diecinueve millones un mil cero noventa (sic) pesos ($19’001.090), la cual fue establecida en el artículo segundo de la Resolución N° 03393 del 9 de julio de 2008 Este valor deberá ser indexado hasta la cancelación respectiva (…).

SEXTA: Que el Instituto Nacional de Vías –Invíasdebe pagar a Carlos René Santamaría Rodríguez el valor de los perjuicios morales por un valor

(sic) de noventa y nueve millones trescientos ochenta mil pesos ($99’380.000) (…). Además de lo anterior, se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. En la exposición de los hechos que fundamentaron la demanda, la parte actora

refirió que el 15 de noviembre de 2005, el Instituto Nacional de Vías -Invíascelebró con el señor Carlos René Santamaría Rodríguez el contrato de consultoría N° 2682, para la elaboración de “los estudios de los sitios críticos del sector Sisga-Guateque – Las Juntas – Santamaría – San Luis de Gaceno – El Secreto, de la carretera Sisga Aguaclara”, de acuerdo con los términos de referencia, la propuesta del consultor y las estipulaciones mismas del negocio jurídico. Señaló que, no obstante, en ninguno de los indicados instrumentos se precisó cuáles eran los sitios críticos del sector materia de los estudios ni “cuántos sitios críticos debían elaborarse sobre la vía determinada en el contrato”, anormalidad que conllevó a que las especificaciones para la ejecución de la consultoría quedaran al arbitrio del interventor, que terminó delimitando el alcance del contrato sin tener competencia ni autorización legal para ello. Manifestó que el Invías desconocía el alcance de los estudios que debían realizarse, puesto que en un primer momento el interventor estimó un total de 50 puntos críticos, pero posteriormente pasó a señalar que eran nueve, determinación que no estaba establecida en el contrato ni en los términos de referencia. Por tanto, era evidente que el Invías había incurrido en negligencia al no precisar los términos y alcances reales que debían tener los estudios objeto del contrato. Según lo señalado en la demanda, entre el contratista Carlos René Santamaría Rodríguez, el interventor, el supervisor y varios funcionarios de la Subdirección

de Apoyo Técnico del Invías, se presentaron discrepancias de orden técnico, referentes al alcance de los estudios, lo que conllevó a que la entidad iniciara un proceso administrativo de declaratoria de caducidad del contrato, sin que el contratista incurriera en incumplimiento alguno. El contrato de consultoría –prosiguió- terminó el 10 de marzo de 2006, como lo señaló expresamente la propia entidad en Resolución N° 05726 del 10 de octubre de ese año. Por tanto, era claro que después de esa terminación no era procedente declarar la caducidad del contrato, como lo ha indicado la jurisprudencia. Refirió que el 16 de octubre de 2007 le fue comunicado al contratista el proceso sancionatorio de caducidad que adelantaba el Invías por el supuesto incumplimiento del consultor, por lo cual este ejerció su defensa argumentando la “ausencia en la nominación de cargos”. En efecto, la entidad nunca tuvo claros los cargos que configuraban el pretendido incumplimiento, circunstancia que fue evidenciada por la Oficina Jurídica del Invías, así como por la Subdirección Técnica de esa entidad, que en un memorando subrayó la ausencia de certeza sobre “la clase de incumplimiento que procedería” y los ítems precisos que se inobservaron. En oficios del 26 y el 27 de diciembre de 2006, la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias emitió concepto favorable sobre los estudios presentados por el contratista, criterio que desconoció la Subdirección de Apoyo Técnico, de manera injustificada.

Se afirmó en la demanda que, en el marco de la controversia técnica surgida entre las partes, se acordó solicitar el concepto de un tercero ajeno a la entidad. No obstante, las dificultades que se presentaron en esa gestión derivaron en que el Invías contratara a unos profesionales adscritos a una de sus subdirecciones, lo cual afectó palmariamente la imparcialidad de la experticia final. Por otro lado, en la cláusula décima séptima del contrato N° 2682 establecía que las divergencias surgidas entre el contratista y el supervisor del contrato debían ser dirimidas por el subdirector de Apoyo Técnico del Invías y, de no llegarse a un arreglo, el asunto debía ser resuelto por la Secretaría General Técnica de la misma entidad. No obstante, esta última instancia nunca fue agotada, pese al evidente desacuerdo entre el consultor y la Subdirección de Apoyo Técnico. Adujo el actor que, no obstante las mencionadas irregularidades, el 9 de julio de 2008, el subdirector de Apoyo Técnico del Invías profirió la Resolución N° 03393, por la cual declaró la caducidad del contrato N° 2682 de 2005. El contratista interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, que fue confirmada por la entidad el 10 de octubre de 2008, mediante Resolución N° 05726, la cual quedó ejecutoriada el 25 de noviembre de ese año, es decir, 32 meses y 15 días después de la terminación del contrato. De acuerdo con la demanda, el contratista Carlos René Santamaría Rodríguez

fue conminado al pago de la cláusula penal establecida en las resoluciones acusadas, en un proceso de cobro coactivo iniciado por el Invías. Como consecuencia de tales actuaciones, el Invías solo le pagó al contratista el 40,34% del valor del contrato y retuvo indebidamente el porcentaje restante, equivalente a $113’364.480. Adicionalmente, el Invías hizo efectiva la garantía del contrato ante la firma Seguros del Estado, la cual ha requerido al hoy demandante para restituir la suma pagada por ella a título de sanción.

2. Trámite de primera instancia 2.1. En providencia del 17 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional de los actos enjuiciados (fls. 33-34, c-1). La notificación personal del ente demandado se efectuó el 30 de junio del mismo año (fl. 36). 2.2. El Instituto Nacional de Vías –Invíasexpuso en su defensa, que desde el mes de diciembre de 2005 el consultor tenía conocimiento de los puntos críticos establecidos en la zona, puesto que él mismo manifestó, en oficio del 16 de diciembre de ese año, el hallazgo de 38 tramos materia de estudio durante una visita conjunta. Al respecto precisó que, de esos 38 puntos, la interventoría priorizó siete para estudio detallado y dos para la formulación de recomendaciones, siendo ese total de nueve puntos, los que refirió la parte actora en los hechos de la demanda.

En cuanto a las competencias del interventor y del supervisor del contrato, adujo que se encontraban plenamente establecidas en el manual de interventoría y en

las cláusulas del acuerdo de voluntades, instrumentos que establecían que el supervisor tenía a su cargo precisar el alcance de las actividades previstas en el negocio jurídico, y que el interventor debía controlar que el consultor se ciñera a los plazos, términos y demás condiciones contractuales. En esa medida –adujo-, era claro que el interventor estaba facultado y contaba con los elementos técnicos para delimitar el alcance del contrato a los nueve puntos críticos que priorizó, no de manera deliberada, sino con fundamento en la visita conjunta previamente realizada por el consultor, el mismo interventor y el supervisor del contrato. Indicó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la Subdirección de Apoyo Técnico del Invías siempre tuvo claro en qué consistió el incumplimiento del contratista y, si bien, en un primer momento la Oficina Jurídica manifestó que no se vislumbraban plenamente las fallas que se le podían atribuir, ello obedeció a que esa dependencia no tenía conocimiento de las omisiones e inobservancias en que incurrió el consultor desde el inicio del contrato. Asimismo, no era cierto que la Oficina de Emergencias hubiera emitido concepto favorable sobre las labores ejecutadas por el consultor, pues en el primer oficio emitido, dicho órgano se limitó a acoger la solución que el contratista había planteado sobre el componente hidráulico de uno solo de los nueve puntos críticos objeto de estudio, y aun en ese aspecto la Oficina de Emergencias formuló también sugerencias que no fueron tenidas en cuenta por el hoy demandante. Sostuvo que, en un segundo oficio, la mencionada oficina examinó cinco puntos

críticos y describió fallas en los estudios presentados por el consultor, que partió de diagn