CE-25000-23-26-000-2010-00044-01(47763)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / ACTO PRECONTRACTUAL /

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Así las cosas, como corolario de todo lo expuesto, se concluye que i) el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto la acción está caducada en este aspecto, como se manifestó en […] esta providencia; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, dado que ocupó el tercer lugar bajo los criterios de desempate y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión. En línea de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la caducidad de la acción, en relación con las pretensiones indemnizatorias y negar las demás súplicas de la

demanda, de conformidad con las razones aducidas en esta providencia.

ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 , aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales […]. En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación; por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de

aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice; así, y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó 13 meses después de la expedición del acto de adjudicación, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P.

Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN CONTRACTUAL

[L]a Sala pasa a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

MATERIAL

[H]a establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, ab initio, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue, de manera que si en el proceso judicial, se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso. En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la

adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido. En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de

unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 4 de febrero de 2010, rad. 16540, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de julio de 2014, rad. 28208, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 6 de diciembre de 2013, rad. 27506, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C.

P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783,

C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 40039, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 30 de enero de

1987, rad. 3627, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 6 de diciembre de 2004, rad. 13529, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 27 de agosto de 2020, rad. 65037, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico y salvamento parcial de voto de la consejera María Adriana

Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00044-01(47763)

Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S. A., DICONSULTORÍA S.A.,

GEOTECNIA Y CIMIENTOS INGEOCIM LTDA. -INTEGRANTES DEL

CONSORCIO URBANO 2009Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUY OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede declarar la nulidad absoluta del contrato de interventoría No. 91 de 2008 suscrito entre TMK VIAL y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta; para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que no se demostró ninguno de los cargos de nulidad alegados y que, además, la propuesta del Consorcio actor no era la mejor. Por su parte, el apelante afirma que sí tiene un interés directo en la nulidad absoluta del contrato, y añade que, al estar acreditadas varias causales de rechazo de la propuesta del Consorcio adjudicatario, se impone la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación y, a su turno, la nulidad absoluta del contrato junto con el restablecimiento del derecho que ello implica a su favor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 18 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 4 de febrero de 20102, Ingeniería y Consultoría INGECON S.A.,

DICONSULTORÍA S.A. y Geotecnia y Cimientos INGEOCIM LTDA., en su condición de integrantes del CONSORCIO URBANO 20093, presentaron 1 La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $6.990’465.754. Para la época de interposición de la demanda -4 de febrero de 2010-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $257’500.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2010 –el salario mínimo para 2010 fue fijado en $515.000monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. 2 Folio 66 del cuaderno 1 (reverso). demanda, por intermedio de apoderado judicial4 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– y contra el CONSORCIO TMK VIAL, conformado por TECNICONSULTA S.A., MAQUINARIA, INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. -MAINCO S.A.- y KHB INGENIERÍA LTDA., a través de la cual peticionaron las siguientes declaraciones

y condenas: “PRIMERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, contenido en la Resolución No. 5921, (sic) de 30 de diciembre de 2008. “SEGUNDA.- Que, como consecuencia, de la PRIMERA PRETENSIÓN, se declare la nulidad absoluta del Contrato de interventoría 91 de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUy el CONSORCIO TMK VIAL. “TERCERA.- A. Que se declare que con ocasión de la adjudicación y celebración ilegal del contrato Estatal de que trata la presente demanda no se le adjudicó y no se pudo celebrar el contrato Estatal con el Consorcio Urbano 2009. “B. Que por lo mismo, se declare que de no haber existido los actos administrativos anulados el adjudicatario del contrato Estatal hubiese sido CONSORCIO URBANO 2009. “C. Que se declare que de lo anterior se desprenden las respectivas indemnizaciones, compensaciones, reparaciones y condenas de parte de la entidad demandada a las sociedades demandantes. “CUARTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUal pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular de los actos acusados, consistente en (i) costos directos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta, (ii) así como el valor de lo que habrían

recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de lo que se conoce como gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U. que en el presente caso NO SE DESAGREGARON, como lo anotamos) más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la entrada en firme de la resolución de adjudicación hasta la sentencia definitiva y/o los perjuicios que se prueben en el proceso. “QUINTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUal pago de la totalidad de los perjuicios inmateriales o morales causados a mis mandantes 3 Como se advierte en el acta de constitución del referido consorcio –folios 52 y 53 del cuaderno 1-. 4 Poder obrante a folios 40 y 41 del cuaderno 1. miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular e ilegal de la resolución y el contrato acusados. “SEXTA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de las declaraciones realizadas, compensar y/o reparar todos los menoscabos a las situaciones jurídicas tuteladas a favor de los demandantes de todo orden que del incumplimiento en el proceso pre contractual y contractual le hayan sido vulneradas a mis poderdantes, así como todos aquellos perjuicios materiales e inmateriales que se prueben en el proceso”5 (resaltado del texto original). 1.2.2. Como supuestos fácticos, se adujo que el IDU, por medio de la Resolución 3932 del 7 de noviembre de 2007, abrió el concurso de méritos IDU-CM-DG-0132008, con el fin de contratar la interventoría administrativa, financiera, legal y ambiental de las obras de malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroccidente, suroriente, sur y occidente de Bogotá. 1.2.3. Según se estableció en los pliegos de condiciones, el concurso se dividió en 6 grupos, con la finalidad de seleccionar un contratista por cada uno de los distritos objeto del proceso selección. 1.2.4. El Consorcio Urbano 2009 y 15 participantes más presentaron sus propuestas para la adjudicación del grupo 1, correspondiente al distrito de conservación norte: Suba - Usaquén. Luego, en la audiencia de apertura de propuestas y de adjudicación del 30 de diciembre de 2008, 11 proponentes se ubicaron en el primer orden de elegibilidad del proceso de selección. 1.2.5. Por lo anterior, relató que el IDU aplicó el criterio de desempate fijado en el numeral 3.9 del pliego de condiciones, relativo al mayor porcentaje de participación que tuvieran los proponentes empatados en una MIPYME, quedando el CONSORCIO TMK VIAL en el primer lugar de elegibilidad, por tener un integrante MIPYME con el 60% de participación; el CONSORCIO URBANO 2009 se ubicó en el segundo orden, dado que uno de sus miembros es MIPYME con 50% de participación. 1.2.6. Mediante la Resolución 5921 del 30 de diciembre de 2008, el IDU adjudicó al CONSORCIO TMK VIAL la interventoría para la malla arterial, intermedia y local

en la ciudad de Bogotá, en lo que tiene que ver con el grupo 1 (distrito de conservación norte). 1.2.7. El 31 de diciembre siguiente, el acá demandante presentó solicitud de revocatoria directa del referido acto de adjudicación6, toda vez que se configuró una causal de rechazo de la propuesta, por cuanto el Consorcio adjudicatario presentó el mismo profesional para el cargo de Director de Interventoría que el CONSORCIO MAB-LATINOVIAL. Al respecto, reseñó que era viable revocar el 5 Folios 7 y 8 del cuaderno 1. acto de adjudicación, en los términos del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que aún no se había suscrito el contrato y el acto cuestionado se obtuvo por medios ilegales. 1.2.8. Señala que, pese a la anterior solicitud, el proponente CONSORCIO TMK VIAL suscribió el contrato de interventoría 91 de 2008 con el IDU. 1.2.9. En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que la resolución cuestionada transgredió los artículos 24, 25, 29, 30, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, 5, 6, 9 y 12 de la Ley 1150 de 2007 y 10, 11 y 12 del Decreto 2474 de 2008. En síntesis, resumió el concepto de la violación en cuatro razones principales, así: 1.2.9.1. La propuesta del consorcio TMK VIAL desconoció los numerales 2.1.12. y

3.8 de los pliegos de condiciones, al presentar el mismo profesional para el cargo de Director de Interventoría que el consorcio MAB-LATINOVIAL, lo cual configuró dos causales de rechazo, por cuanto: (i) se impidió la comparación objetiva de las ofertas, al presentar el mismo profesional para el cargo en dos propuestasy, (ii) la información presentada en la propuesta del consorcio TMK VIAL –adjudicatario– no fue veraz, dado que quien fue presentado en la propuesta como Director de Interventoría afirmó, en declaración extrajuicio del 18 de diciembre de 2008, esto es, durante el proceso de selección, que “no se comprometió ni verbalmente ni por escrito, a prestar sus servicios como Director de Interventoría con ningún proponente diferente al CONSORCIO MAB-LATINOVIAL”7, es decir, “la propuesta del CONSORCIO TMK VIAL, (sic) no contaba con Director de Interventoría, (sic) y pese a ello fue adjudicatario del concurso de méritos, GRUPO 1”8. 1.2.9.2 Señaló que se trasgredió la igualdad de trato hacia los proponentes, pues no se aplicó el numeral 3.8 de los pliegos de condiciones, que establece como causal de rechazo la falta de subsanación o subsanación incorrecta de la información requerida por el IDU, puesto que al consorcio TMK VIAL se le solicitó una corrección de la póliza del amparo de seriedad de la oferta, por cuanto cambió el valor asegurado inicial a cero ($0) pesos; sin embargo, al subsanar cometió nuevamente un error, razón por la cual la entidad rechazó la propuesta. A pesar

6 Esta solicitud se resolvió a través de la Resolución 815 de 2009, la cual no fue objeto de debate en este proceso. 7 Folio 12 del cuaderno 1. 8 Ibidem. de lo anterior, al presentar observaciones, corrigió nuevamente la póliza y fue habilitado por el IDU. 1.2.9.3. Adujo que los estados financieros del consorcio adjudicatario no fueron suscritos por su revisor fiscal, según la información registrada en la Cámara de Comercio y, además, la respuesta emitida sobre este aspecto por el IDU, según la cual “la calidad de revisor fiscal se adquiere desde el momento de la elección y que el registro tiene fines meramente declarativos, de publicidad y oponibilidad”9, desconoce el artículo 164 del Código de Comercio, que consagra que el revisor fiscal conserva tal carácter mientras no se registre un nuevo nombramiento o elección, razón por la cual ha debido ser rechazada la propuesta y no ser habilitada. 1.2.9.4. Finalmente, afirma que el consorcio TMK VIAL no debió ser considerado MIPYME y, por ende, no debió ser beneficiario de la ventaja de desempate establecida en los pliegos de condiciones, numeral 3.9.4., a favor de la mayor participación de los proponentes en una MIPYME. Al respecto, advierte que en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 se determina que para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias de que trata esa norma, deben acreditar como mínimo un (1) año de existencia,

circunstancia que no se acreditó respecto de TECNICONSULTA S.A., integrante del consorcio TMK VIAL, pues no tenía más de un año de creación. 1.3. El Tribunal resumió los argumentos relativos a la contestación efectuada por el IDU, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. Frente a la declaración extraproceso del ingeniero designado como Director de Interventoría en dos propuestas, adujo que, como lo mencionó en la audiencia de adjudicación, “el pliego de condiciones no contempló como causal de rechazo de la propuesta, el hecho de que dos o más proponentes presenten el mismo profesional para desempeñar el mismo cargo”10 y que, además, mediante escrito del 17 de febrero de 2009, el mencionado ingeniero manifestó, bajo la gravedad de juramento, que autorizó al consorcio TMK VIAL a presentar su hoja de vida para el cargo de director, suscribió las respectivas cartas de compromiso que fueron aportadas con la propuesta y que, como prueba de lo anterior, para ese 9 Folio 20 del cuaderno 1. 10 Folio 5 del cuaderno 3. momento se estaba desempeñando como director en la ejecución del contrato 91 de 2008. 1.3.2. Agregó que el único documento habilitado para modificar el pliego de condiciones de un proceso de selección es la adenda, en los términos del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, razón por la cual la respuesta dada en la audiencia de aclaraciones no puede alterar lo previsto en los términos de referencia. 1.3.3. Adujo, sobre la presunta falsedad del ofrecimiento del ingeniero designado

por ambos proponentes, que la entidad pública decidió en su momento lo único que, a su juicio, era legalmente procedente, esto es, poner los hechos en conocimiento de la autoridad competente para definir sobre tal punto, pues hasta que no exista un proceso penal que pruebe lo contrario, se debe acatar la presunción legal y constitucional de buena fe. 1.3.4. Señaló que el consorcio TMK VIAL sí tenía derecho a ser considerada Mipyme, dado que para el momento en que se adelantó el concurso de méritos le correspondía a las entidades estatales establecer las condiciones de participación de las referidas unidades de explotación económica; asimismo, resaltó que el requisito de existencia de mínimo 1 año, previsto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, solo aplica para convocatorias por debajo de 750 smlmv. 1.3.5. Destacó que esta materia estaba sujeta a reglamentación, lo cual aconteció a través del Decreto 3809 del 30 de septiembre de 2009, es decir, no se puede aplicar una norma expedida con posterioridad a la adjudicación del contrato de interventoría 91 de 2008. 1.3.6. Indicó que si bien es cierto que la entidad es quien puede pedir documentos y subsanaciones hasta la audiencia de adjudicación, también lo es que la garantía de seriedad encaja dentro de los requisitos habilitantes del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008; por ende, si un proponente allega una modificación en este aspecto, la entidad lo tendrá en cuenta si con ello corrige la información respecto del la cual el instituto pediría subsanación; y, sobre este aspecto, añadió lo

siguiente: “… este no es el caso en que un subsane llegó fuera de tiempo, primero porque el rechazo inicial consistió en que en ese momento, el proponente aunque subsanó correctamente los amparos de la garantía de seriedad de la propuesta y a tiempo, igualmente en dicho anexo modificatorio, los valores asegurados que allí aparecían eran cero pesos, para cada uno de los grupos, para los cuales había presentado propuesta, razón por la cual se rechazó su propuesta, por no subsanar correctamente lo solicitado por la entidad, según lo contempla en numeral 3.8 literla j del pliego de condiciones. “No obstante, en el periodo de observaciones, al presentar las suyas el consorcio TMK VIAL manifestó que las condiciones iniciales de la garantía (en la cual el valor asegurado era el exigido por la entidad), se mantenían con la modificación en la cual incluyeron los amparos exigidos por el IDU, e igualmente bajo el radicado IDU No. 180426 de 18 de diciembre de 2008, al ser este aspecto, el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, una exigencia del pliego subsanable, antes de que la entidad, (sic) lo solicitara, el consorcio TMK VIAL, (sic) anexó corrección del valor asegurado, como el inicial que estaba ajustado al pliego, la entidad, (sic) habilitó la propuesta”11. 1.3.7. Explicó que si bien el revisor fiscal que suscribió los estados financieros no se encontraba inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad KHB, integrante del consorcio TMK VIAL, lo cierto es que ostentaba esa

calidad desde el 14 de marzo de 2008, fecha de su nombramiento; además, en tal certificado no aparecía registrada otra persona que ostentara dicha calidad, lo cual no contraría la información allegada por el consorcio adjudicatario. Añadió que la situación habría sido distinta si en el certificado de KHB apareciera un revisor fiscal distinto al que firmó la información financiera, pero que, como se vio, eso no fue lo que aconteció. 1.3.8. Por último, formuló las siguientes excepciones: (i) ausencia de interés legítimo para demandar, toda vez que, en caso de que se hubiese rechazado la propuesta del consorcio TMK VIAL, la oferta del CONSORCIO URBANO 2009 no era la mejor y más conveniente para la administración, dado que se encontraba en el tercer orden de elegibilidad, esto es, después de la propuesta del consorcio CCU; y (ii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto de adjudicación, por cuanto la demanda se presentó cuando ya habían transcurrido los 30 días establecidos en el artículo 87 del C.C.A., para cuestionar los actos producidos por la administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato. 1.4. KHB INGENIERÍA LTDA., integrante del consorcio TMK VIAL, contestó la demanda, por intermedio de curador ad-litem12, en el sentido de oponerse a todas 11 Folios 13 y 14 del cuaderno 3. las pretensiones de la demanda y proponer la excepción genérica, consagrada en

el artículo 306 del C. de P.C. 1.5. TECNICONSULTA S.A. y MAQUINARÍA, INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN – MAINCO S.A.-, que también conforman el consorcio TMK VIAL, no contestaron la demanda. 1.6. En proveído del 10 de octubre de 2012, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.6.1. En esta oportunidad, el IDU reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda e insistió que no se presentaron vicios de ilegalidad en el acto de adjudicación demandado y que la propuesta de la parte actora no era la más favorable para los intereses de la entidad. 1.6.2. El Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, manifestó que el consorcio actor no tiene un interés directo, puesto que ocupó el tercer lugar de elegibilidad y que “si bien el CONSORCIO CCU fue posteriormente adjudicatario del Grupo 4 ello no ubica de manera automática en segundo lugar al CONSORCIO URBANO 2009 en el Grupo 1, toda vez que, se repite, no tenía el mayor porcentaje de participación de Mipyme”13; por lo anterior, aseveró que no es procedente la pretensión de restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la simple nulidad que sí se puede impetrar respecto del acto de adjudicación. Sobre los cargos de nulidad, sostuvo que sí era procedente que el consorcio requerido subsanara los documentos faltantes, pues con ello no mejoró, completó

o adicionó su propuesta, sino solo subsanó la prueba del cumplimiento de requisitos habilitantes y esto está permitido en la ley. Agregó que en los términos de referencia no obra prohibición expresa de que dos consorcios tengan un mismo director de interventoría y que, además, esa situación 12 Dado que no fue posible realizar la notificación personal a la referida sociedad, en auto del 11 de enero de 2012, el Tribunal le designó curador ad litem –folio 217 del cuaderno 1-. 13 Folio 369 del cuaderno 1. en nada afecta la comparación objetiva de las ofertas, comoquiera que eso no significa que las mismas sean iguales, “tan es así, que sólo la que obtenga mayor puntaje en los criterios de calificación será la adjudicataria”14. 1.6.3. Por su parte, el demandante destacó que el IDU le entregó el contrato en cuestión al “grupo de los Nule”, a pesar de que se configuró la causal de rechazo del num