CE-25000-23-26-000-2010-00103-01(48679)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / CURADURÍA URBANA / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ACTO ADMINISTRATIVO

COMPLEJO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[L]a sociedad Gaming Camelot S.A. estaba en la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, con el propósito de cuestionar la legalidad de los actos administrativos antes señalados y buscar consecuencialmente la reparación de los perjuicios alegados, en el entendido que el concepto previo favorable que debía rendir la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. para la operación localizada de juegos de suerte y azar, era un elemento constitutivo de un acto administrativo complejo que para su formación requería la reunión de varias voluntades que se integraron con una unidad de objeto y fin, tal como ocurrió en este asunto con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, con fundamento en el aludido concepto previo no favorable No. 200 de 2008. […] No obstante, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración

de justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real , se procederá a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el artículo 136.2 ejusdem, que establece que el término de caducidad “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. En este punto de análisis, conviene recordar que el hecho generador del daño cuya indemnización se pretende, no fue la expedición del Concepto Previo No Favorable No. 200 de del 15 de agosto de 2008 de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” dispuesto a través de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., decisión que fue confirmada por la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero que negó la reposición de la anterior medida, así como por el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo

Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada, decisiones contra las cuales la parte actora no formuló pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, como tampoco indicó las presuntas normas violadas y el concepto de su violación. Tales actos, en tales condiciones, siguen gozando de una legalidad presunta, y la pretendida reparación, en consecuencia, carece de causa. Lo anterior resulta relevante, teniendo en cuenta el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa que le impide al juez examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial según lo prevé el numeral 4º del artículo 137 del CCA. Con fundamento en lo anterior, esta colegiatura revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, para declarar, en su lugar, la denegación de las pretensiones formuladas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL

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CURADURÍA URBANA / CURADOR URBANO / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CURADOR URBANO

Frente a la comparecencia al proceso de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, la

Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación que ha sostenido que, teniendo en consideración que estos entes no son personas jurídicas de derecho público, no cuentan, por tanto, con capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representadas en un proceso judicial , además que, la eventual responsabilidad que surja del ejercicio de sus actuaciones recaerá en la persona del curador urbano -al tratarse de un particular que ejerce funciones públicas-, quien deberá ser debidamente convocado al proceso, circunstancia que no ocurrió en el asunto sub lite. En efecto, la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, definió en su artículo 101 la figura del curador urbano como un particular encargado de tramitar y expedir licencias de urbanismo o construcción. Por su lado, el Decreto 1469 de 2010, “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, en sus artículos 74 y 75 reiteró las funciones del curador urbano y estableció su responsabilidad […]. […]Así, con fundamento en el contenido de las disposiciones citadas se puede concluir que el curador urbano es un particular encargado de tramitar, estudiar y expedir licencias de construcción o de urbanismo, y que el ejercicio de sus actividades implica el desarrollo de una función pública que el Estado, por mandato constitucional, ha conferido a los particulares de conformidad con los artículos 123[ ] y 210[ ] de la Constitución Política. Como consecuencia de lo anterior, dichas actuaciones se encuentran sujetas a los controles y

responsabilidades que se derivan de la naturaleza de su función. En ese sentido, el artículo 75 del Decreto 1469 de 2010 indica la autonomía de los curadores urbanos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad en cabeza de estos por los daños o perjuicios que causen a los usuarios, terceros o a la administración pública. Así, teniendo en cuenta que las curadurías urbanas carecen de personería jurídica, recae en el curador urbano la responsabilidad que surja de dichas actuaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 / LEY 810 DE 2003 – ARTÍCULO 101 / DECRETO 1469 DE 2010 – ARTÍCULO 74 / DECRETO 1469 DE 2010 –

ARTÍCULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00103-01(48679)

Actor: GAMING CAMELOT S.A.

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – CURADURÍA URBANA NO. 5 Y

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Restrictor: Revocatoria de acto administrativo contentivo de un concepto previo favorable que otorgaba viabilidad para la operación de juegos de suerte y azar en un establecimiento de comercio. Restrictor: Sustitución procesal de la extinta

Empresa Territorial para la Salud -ETESAa favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – configurada. Restrictor: Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá – configurada - Las curadurías urbanas no son personas jurídicas por lo que no tienen capacidad para ser representadas en un proceso judicial – En el presente proceso no se convocó al curador urbano -como particular que cumple funciones públicascuyas actuaciones fueron objeto de censura. Restrictor: Adecuación del medio de control a las pretensiones formuladas con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia – acreditado. Restrictor: se acepta el impedimento del magistrado Nicolás Yepes Corrales conforme a la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del CPC. A la Sala corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, por la que declaró la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Gaming Camelot S.A. formuló acción de reparación directa contra el

Distrito Capital de Bogotá, la Curaduría Urbana No. 5 y la Empresa Territorial para la Salud –ETESA-, con la finalidad de que se les declare administrativamente responsables del daño antijurídico causado con ocasión de la expedición del

Concepto Previo Favorable No. 200 de 2008, que revocó unilateralmente el acto administrativo contenido en el Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, que le otorgaba viabilidad técnica y jurídica para la operación de juegos de suerte y azar en un establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”, decisiones que fueron proferidas por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C.

II. LA DEMANDA 2.1.- La sociedad Gaming Camelot S.A., por medio de apoderado judicial, presentó demanda el 2 de marzo de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá, la Curaduría Urbana No. 5 y la Empresa Territorial para la Salud –ETESA-, en adelante ETESA. 2.1.1.- Como pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente: “1. Que previo los trámites correspondientes se declare la responsabilidad patrimonial

del ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Y

CURADURÍA URBANA No. 5, por los daños y perjuicios sufridos por la sociedad GAMING CAMELOT S.A., como consecuencia de la expedición del acto administrativo Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio TAJ MAHAL CASINO, por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y su revocatoria irregular mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008,

que dio origen al cierre definitivo del establecimiento de comercio, por ser imposible su operación de conformidad con la normativa del POT.

2. Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA

SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño emergente la suma de la suma (sic) de SEIS MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TREINTA Y UN PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($6.315.472.031,39) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben.

3. Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA

SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de lucro cesante la suma de TREINTA Y SIETE MIL NCIENTO TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($37.131.293.124) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben.

4. Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA

SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño al buen nombre la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO DE (sic) PESOS ($10.396.762.075).” 2.2.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 2.2.1.- La sociedad Gaming Camelot S.A. es una sociedad comercial cuyo objeto principal es la explotación de juegos de suerte y azar. En desarrollo de ese objeto ejerce dominio sobre un establecimiento de comercio ubicado en la calle 94 # 13-28 de Bogotá D.C. denominado “Taj Mahal Casino”, cuya actividad comercial es la explotación de juegos localizados, en la modalidad de máquinas tragamonedas. 2.2.2.- Por medio de escrito radicado el día 22 de febrero de 2008, con destino a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, la sociedad Gaming Camelot S.A. aportó todos los documentos que acreditaban el cumplimiento de los supuestos de un concepto previo favorable necesario para que ETESA le autorizara la operación de 250 máquinas tragamonedas en el citado establecimiento de comercio. 2.2.3.- Como consecuencia, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno, al encontrar viabilidad técnica y jurídica para la operación de estas máquinas de suerte y azar en el aludido establecimiento de comercio, expidió el Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008.

2.2.4.- A través de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008, la Vicepresidenta Comercial de ETESA otorgó autorización a la firma Gaming Camelot S.A. para la operación de 250 máquinas electrónicas tragamonedas y, el 10 de julio de 2008, celebró con esa sociedad el Contrato de Concesión No. C0636 para la operación de juegos localizados de suerte y azar, con vigencia de 5 años y por un valor de $2.105.907.570,oo. 2.2.5.- De manera oficiosa, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. profirió, el 15 de agosto de 2008, el Concepto Previo No. 200 de esa fecha, por el cual revocó el Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008 con el siguiente fundamento: “EL CONCEPTO PREVIO FAVORABLE No. 06 del 26 de febrero de 2008, actualmente carece de fundamento técnico y jurídico, razón por la cual es pertinente reconsiderarlo y en su lugar, emitir CONCEPTO PREVIO NO FAVORABLE, al establecimiento de comercio denominado TAJ MAHAL CASINO, ubicado en la Calle 94 No. 13-28, antigua Calle 94 No. 15-28, Localidad de Chapinero, para la operación de DOSCIENTAS CINCUENTA (250) MÁQUINAS DE SUERTE Y AZAR, de conformidad con el pronunciamiento realizado por la Secretaría Distrital de Planeación mediante Oficio No. 2008-624-014640-2 del 4 de julio de 2008”.

2.2.6.- Expedido el Concepto Previo No Favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008, la Alcaldía Local de Chapinero inició la actuación administrativa contenida en el expediente No. 230-08 con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995, por parte del establecimiento de comercio “Taj Mahal Casino”, actuación que culminó con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 que ordenó su cierre definitivo según lo previsto en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 232 de 1995, por cuanto la actividad que desarrollaba no estaba permitida en el lugar donde operaba, según las normas sobre uso del suelo, destinación y ubicación. 2.2.7.- Contra esta decisión la sociedad Gaming Camelot S.A. interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. La reposición fue resuelta por medio de la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 de la Alcaldía Local de Chapinero, que confirmó la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 y concedió el recurso de apelación ante el Consejo Distrital de Justicia. La segunda instancia, por medio de la decisión No. 1223 del 24 de junio de 2009, confirmó el acto impugnado. 2.2.8.- El día 29 de mayo de 2008 fue radicada ante la Alcaldía Local de Chapinero, bajo el No. 141-08, una querella contra la sociedad Gaming Camelot S.A. en la que se informaba a esa autoridad que aquella se encontraba

adelantando obras de construcción sin amparo en licencia previa. Por tal razón, la citada dependencia distrital ordenó la suspensión preventiva de estas actividades el día 6 de junio de 2008. Luego, según Resolución No. 835 del 29 de diciembre de 2008, declaró a esta sociedad contraventora del régimen de obras y le impuso como sanción la demolición de las obras y una multa por la suma de $79.501.049,44. 2.2.9.- El día 4 de febrero de 2009, la sociedad Gaming Camelot S.A. impugnó esta última decisión a través de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. La reposición fue resuelta por medio de la Resolución No. 412 del 21 de mayo de 2009 de la Alcaldía Local de Chapinero, que confirmó la decisión impugnada y concedió el recurso de apelación ante el Consejo Distrital de Justicia. Esta segunda instancia revocó la sanción impuesta por medio de la decisión No. 2138 del 27 de octubre de 2009. 2.2.10.- La demandante adujo que ante el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá fue instaurada una acción popular contra la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., ETESA y la sociedad Gaming Camelot S.A., por cuanto los actos administrativos que permitían la operación del establecimiento de comercio “Taj Mahal Casino” violaban el derecho colectivo a la moralidad administrativa al no consultar el Plan de Ordenamiento Territorial. Sostuvo, además, que en el trámite de esta acción popular el despacho de conocimiento decretó, el día 28 de octubre de 2008, medidas cautelares y ordenó a ETESA

suspender los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008, por la cual autorizó la suscripción del contrato de concesión No. C0636 del 10 de julio de 2008 con la sociedad Gaming Camelot S.A., así como las actividades tendientes a la ejecución del contrato de concesión autorizado por ETESA, junto con la construcción y funcionamiento del citado establecimiento de comercio. 2.2.11.- Por último, refirió que ETESA dio cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá a través de la expedición de la Resolución No. 82570 del 26 de noviembre de 2008, que suspendió los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008; además, indicó, que a la fecha de presentación de la demanda de reparación directa no se había proferido sentencia en el marco de esta acción popular. 2.3. Trámite procesal relevante 2.3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, según providencia del 21 de mayo de 2010, dispuso oficiar al Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá para que, antes de la admisión de la demanda de reparación directa, certificara el estado actual de la acción popular No. 2008-0349[1]. Para tal efecto, la secretaria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por escrito del 15 de septiembre de 2010, certificó que ante dicha Sección se tramitaba la apelación formulada contra la sentencia de primera instancia proferida el 1 de marzo de 2010[2].

2.3.2.- El Tribunal por medio de providencia del 28 de enero de 2011 admitió la demanda y ordenó su notificación al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno Distrital; la Empresa Territorial para la Salud -ETESAen liquidación y la Curaduría Urbana No. 5; así mismo, fijó el asunto en lista según lo previsto en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A.3 2.3.3.- La Curadora Urbana No. 5 de Bogotá, en su escrito de contestación de la demanda allegado el día 22 de marzo de 2001[4], se opuso a las pretensiones de la parte actora, ya que, en su criterio, al haber sido designada en este cargo por medio del Decreto Distrital 004 del 4 de enero de 2011 y posesionada el día 11 de febrero de ese año, solamente puede responder por las actuaciones que haya desarrollado en ejercicio de sus funciones a partir de su posesión. Propuso como excepciones las siguientes: (i) no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita como demandada a la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, con fundamento en que, la curaduría urbana no es una entidad pública por lo que no goza de personería jurídica propia, sino que, por el contrario, se trata del ejercicio de una función pública por parte de un particular, cuya responsabilidad es de carácter personal y temporal; (ii) indebida integración del contradictorio, por cuanto, la curaduría urbana no es una entidad púbica y lo que se persigue por medio de la acción de reparación directa es la declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por un

concepto favorable para operar juegos de suerte y azar, tema frente al cual la Curadora Urbana No. 5 de Bogotá no tiene injerencia alguna, ya que inició sus 1 Folio 48 del cuaderno 1. 2 Folio 62 del cuaderno 1. 3 Folio 64 del cuaderno 1. 4 Folio 69 al 93 del cuaderno 1. funciones el día 11 de febrero de 2011, por lo que solicitó su desvinculación de la acción al no ser esta la llamada a integrar la causa por pasiva. 2.3.4.- La Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, en escrito del 22 de marzo de 2011, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta con fundamento en que no existe nexo de causalidad entre la entidad y el presunto daño alegado; sostuvo, además, que si llegare a probarse dentro de la actuación algún perjuicio material o inmaterial, este solo podría tener como causa el hecho de un tercero pues la expedición del Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008 y su posterior revocatoria, mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008 resultan completamente ajenos a la actuación administrativa surtida ante la entidad. Propuso, en consecuencia, las siguientes excepciones: (i) hecho de un tercero y, (ii) la genérica5. 2.3.5.- El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno, en su contestación de la demanda, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, señaló que algunos son

ciertos, otros parcialmente ciertos y otros no le constan y debían ser objeto de prueba. Sostuvo que para el funcionamiento de un establecimiento de comercio es necesario que el lugar en el que se pretenda desarrollar la actividad sea compatible con el uso específico del suelo, lo que se logra con la obtención de una licencia de construcción. Además, formuló las siguientes excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada escogencia de la acción, pues la acción que debió adelantarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual se buscara la nulidad del concepto previo desfavorable No. 200 de 2008, emitido por la Dirección Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno y, (ii) la caducidad de la acción. 2.3.6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de fecha 25 de noviembre de 2011, decretó la práctica de pruebas pedidas por las partes6. Una vez surtido el periodo probatorio, a través de auto del 22 de agosto de 2012, la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión de este Tribunal, avocó conocimiento de este asunto para continuar su trámite y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto7. 2.3.7.- La apoderada de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Gobierno reiteró en su escrito de alegatos de conclusión, los argumentos formulados en la contestación de la demanda en el sentido que el concepto previo favorable No. 060 de 2008 carecía de fundamentos jurídicos que lo respaldaran, teniendo en

5 Folio 94 al 110 del cuaderno 1. 6 Folio 159 del cuaderno 1. 7 Folio 178 del cuaderno 1. cuenta que el casino Taj Mahal no podía funcionar en el predio ubicado en la Calle 94 # 13-28 por expresa prohibición del Plan de Ordenamiento Territorial8. 2.3.8.- Por su lado, la apoderada de la parte actora hizo lo propio con el fin que se accediera a las pretensiones de la demanda, al estimar que la autoridad demandada con la expedición del concepto previo favorable No. 60 de 2008, generó una convicción de legalidad que le permitió a ETESA expedir el acto administrativo que autorizó la suscripción del contrato CO636, además que la lesión de sus intereses nació del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas9. 2.3.9.- A su turno, el apoderado de la Empresa Territorial para la Salud -ETESAen liquidación, señaló que el actuar de su representada estuvo ajustado a la ley y que no existía nexo de causalidad que uniera a la entidad con el presunto daño alegado10. 2.3.10.- El representante del Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó negar las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que, por un lado, no evidenció legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 al no tener ninguna relación funcional con la Secretaría Distrital de Gobierno ni injerencia en la expedición de los actos administrativos y, por el otro, porque no hay relación directa entre la pérdida económica que representó el cierre del

casino y la actuación de las entidades demandadas, pues este cierre fue causado con ocasión de la misma actuación de la sociedad demandante, quien conocía de la imposibilidad de operar la actividad de juegos suerte y azar en el inmueble de su propiedad11. 2.3.11.- El apoderado de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá guardó silencio en esta oportunidad procesal. 2.4.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el día treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012)12, en la que decidió lo siguiente: 8 Folio 179 al 211 del cuaderno 1. 9 Folio 212 al 215 del cuaderno 1 10 Folio 216 al 220 del cuaderno 1 11 Folio 222 al 236 del cuaderno 1 12 Folio 245 al 252 del cuaderno principal “(…) PRIMERO. Declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial.

(…)”. Para tomar esta decisión, el a quo consideró que, a diferencia de lo señalado en el relato fáctico y en las pretensiones de la demanda, el hecho generador del

daño, cuya indemnización pretende la accionante, no tuvo origen en la expedición del concepto previo no favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008, sino en la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero, que ordenó el cierre del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” con fundamento en el referido concepto no favorable; así mismo, en la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008, proferida por esta misma dependencia, que negó la reposición del acto administrativo anterior y, en el Acto Administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá Distrito Capital, que resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada. Sostuvo, además, que la sociedad demandante estaba en la obligación de agotar la vía gubernativa y de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA -y no a través de la de reparación directa-, con el fin de atacar la presunción de legalidad de dichos actos administrativos como punto de partida para el posterior reconocimiento de la indemnización reclamada, por lo que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción que propuso el Distrito Capital de Bogotá. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en la Secretaría del Tribunal el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) y

desfijado el veintinueve (29) del mismo mes y año13. 2.5.- El recurso de apelación contra la sentencia La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación por escrito presentado el trece (13) de agosto de dos mil trece (2013)14, en el que manifestó, en síntesis, su inconformidad con lo decidido en el fallo de primera instancia que declaró la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Adujo que existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado que indica que, cuando un acto administrativo -a pesar de gozar de legalidadcausa un daño antijurídico a una persona, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de reparación directa tal como ocurre en el presente caso, por lo que trajo a colación algunas decisiones proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación. Por último, indicó que la sociedad actora solicitó concepto previo para la operación de 250 máquinas electrónicas tragamonedas en el predio objeto de la solicitud y la Secretaría de Gobierno dispuso emitirlo de manera favorable; no obstante, con posterioridad, este despacho emitió el concepto previo no favorable No. 060 de 2008 y ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio, de manera tal que, en su criterio, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.- Trámite en segunda instancia 2.6.1.- El recurso así interpuesto se admitió por esta Corporación por auto del nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013)15. Luego, por auto del treinta (30)

de octubre de esa anualidad, el despacho corrió traslado a las partes y al 13 Folio 253 del cuaderno principal. 14 Folios 254 al 262 del cuaderno principal. 15 Folio 268 del cuaderno principal. Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto16. 2.6.2.- La apoderada de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Gobierno presentó, el día 7 de noviembre de 2013, escrito de alegatos de conclusió