CE-25000-23-26-000-2010-00159-01(48293)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / FALSA MOTIVACIÓN /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN /

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / PERSONA JURÍDICA / SOCIEDAD /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROPUESTA DEL PROPONENTE

[En el caso concreto] La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del acto de adjudicación porque considera que fue proferido con falsa motivación. Ello, porque i) no está probado el supuesto de doble participación en que se fundamentó el rechazo de la propuesta de los demandantes (…) El hecho de que (…) y la sociedad (…) fueran accionistas de la sociedad (…) no permite considerarlos como proponentes en la propuesta que presentó esta sociedad (en promesa de sociedad futura con otras). No se configura el supuesto fáctico de la cláusula porque es evidente que la persona jurídica (sociedad) es distinta de los socios que la integran; no puede afirmarse entonces que la participación, al mismo tiempo, de una sociedad y de quienes son socios de la misma, implique doble participación. (…) Esta circunstancia tampoco permite inferir que la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad (…) fue en realidad presentada por (…) y la sociedad (…) obrando <<por interpuesta persona>>. El término compuesto <<interpuesta persona>> al que se hace referencia en la causal de rechazo debía ser entendido en su sentido natural y

obvio como lo disponía el pliego de condiciones. Así, el significado que debía darse al mismo no podía ser otro que el de actuar a nombre de otro. (…) [E]l supuesto fáctico de doble participación que fundamentó el rechazo de la propuesta de los demandantes no existió.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de abril de 2005., C, P Ana Margarita Olaya Forero (E), exp.11001-03-15-000-2004-01300-00(PI) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de diciembre de 2004, C. P Camilo Arciniegas Andrade. exp. 47001-23-31-0002003-00267-01(PI)

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO

DE PARTICIPACIÓN / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROPONENTE /

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PROCEDIMIENTO DE LA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / CONTRATANTE / LICITACIÓN PÚBLICA / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO /

PARENTESCO

[Para la Sala] [E]l supuesto fáctico que se materializó en el caso concreto no estaba contemplado en las causales de rechazo invocadas por el (…) de manera que no podía ser invocado para desestimar la propuesta de los demandantes. El pliego debe ser claro para determinar las condiciones de participación que

permitan a los interesados saber si pueden presentar propuestas. (…) Las causales de rechazo de los numerales (…) del pliego de condiciones tenían el objeto específico de evitar que un proponente presentara o participara en más de una propuesta en un mismo grupo. En el evento en que se presentara alguna de las anteriores, las propuestas en las que interviniera debían ser rechazadas. (…) Es evidente que las causales invocadas por el (…) para rechazar la propuesta de los demandantes no regulaban el supuesto fáctico que se presentó en el caso concreto. Esto es, no contemplaban el evento en que una persona presentara propuesta y al tiempo fuera accionista de una sociedad que igualmente presentara propuesta. (…) Como el supuesto fáctico que se materializó no estaba contemplado dentro de las causales de rechazo, el IDU no podía desestimar la propuesta de los demandantes con fundamento en los numerales (…) del pliego de condiciones. (…) De conformidad con lo dispuesto en el literal b del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las reglas del pliego de condiciones deben ser claras y completas, de manera que su cumplimiento pueda verificarse con la propuesta y los documentos anexos a la misma, pues ello es lo que asegura el cumplimiento de la regla de selección objetiva. (…) Al elaborar un pliego de condiciones, la entidad contratante no puede incluir una limitación a presentar propuestas sin establecer claramente qué quiere decir con ella y sin determinar en qué casos ella se configura. La contratante no puede rechazar una propuesta porque ella violó <<lo que se quiso impedir con la cláusula del pliego>>, porque

los interesados deben saber cuándo pueden participar. Y la regla general consiste en que pueden hacerlo cuando no exista una interdicción clara que no se los permita: no se les puede imponer la carga de <<adivinar>> la intención que la entidad tenía al elaborar el pliego. Obrar de este modo evidentemente desconoce el principio de selección objetiva del contrato que implica el deber de establecer claramente las condiciones de participación en la licitación. (…) El supuesto fáctico que se concretó en este caso tampoco configuraba las inhabilidades establecidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. (…) Las premisas que generan las inhabilidades (…) parten del supuesto de una relación de parentesco que en este caso no se presenta. Además, resulta importante advertir que las causales de inhabilidad son taxativas, de interpretación restrictiva y no pueden ser aplicadas en forma análoga, porque restringen el derecho de participación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 LITERAL B / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERALES G Y H

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL

[D]e conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la Sala declarará la nulidad absoluta del contrato (…) [P]orque el acto administrativo en que se fundamenta es nulo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 4

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARACIÓN

OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO

ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[A]cogiendo la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, se negará el reconocimiento de las pretensiones de restablecimiento del derecho porque frente a ellas operó la caducidad de la acción. (…) [En el caso concreto] Celebrado el contrato antes del (…) término sin que se hubieran enjuiciado los actos previos, el interesado debía ejercer la acción de controversias contractuales dentro de los 2 años siguientes a la suscripción del contrato. Y en la demanda debía elevar pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. (…) La Sección Tercera ha sostenido que cuando la acción procedente es la de controversias contractuales, el interesado solo puede elevar pretensiones de restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del

acto previo. (…) Está acreditado que el acto de adjudicación fue comunicado el (…) (día en que fue celebrada la audiencia de adjudicación) y que el contrato fue suscrito el (…) del mismo año. Sin embargo, la demanda fue presentada el (…) esto es, cuando ya estaba vencido el término para formular las pretensiones de restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Sala declarará la caducidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas con la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2019 dentro del proceso identificado con el exp, 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) C, P Alberto Montaña Plata; sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19936; C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30250; C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30695, C.P. Danilo Rojas Betancourth y; sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32749, C.P. Danilo Rojas Betancourth NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00159-01(48293)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES ICEIN S.A. Y

OTRO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declara la nulidad del acto de adjudicación y del contrato. El pliego debe determinar con claridad las condiciones de participación en la licitación. Se niegan las pretensiones de restablecimiento del derecho porque de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala, estas estaban caducadas.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante

1.- El 16 de marzo de 2010, las sociedades Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., Compañía Hernández Páramo Ltda. – COHERPA LTDA., Indugravas Ltda., Equipos y Cimentaciones S.A., Civilia S.A. y el señor Orlando Hernández Hernández (en adelante los demandantes), quienes conformaron el Consorcio Vial Transmilenio 2007, formularon demanda de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU (en adelante el IDU) y las sociedades CSS Constructores S.A., Constructora LHS S.A., CASS Constructores & CIA S.C.A. y los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Arturo Solarte Solarte (en adelante los adjudicatarios), quienes conformaron el Consorcio Metrovias Bogotá, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6673 del 21 de diciembre de 2007 proferida por la Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, acto administrativo por medio del cual se adjudicó el contrato correspondiente al Grupo 2 de la Licitación Pública IDULP-DG-022-2007 al proponente CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, integrado por CSS CONSTRUCTORES S.A., CARLOS ALBERTO SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE, CONSTRUCTORA LHS S.A. y CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A., por cuanto fue expedido con violación de la Constitución y de la ley. 1 Cuaderno No. 1, folios 32 – 96.

SEGUNDA.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 135 de 2007 suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUy el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, con fundamento en las causales enunciadas en los numerales 2º y/o 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993. TERCERA.- Que se declare que el proponente CONSORCIO VIAL TRANSMILENIO 2007 tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al Grupo 2 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 adelantada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUy, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado la oferta que debió obtener el primer puesto dentro del orden de elegibilidad del Grupo 2, de acuerdo con las reglas establecidas en el Pliego de Condiciones. CUARTA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUa pagar a

CONSTRUCTORES E INTERVENTORES ICEIN S.A., COMPAÑÍA

HERNANDEZ PÁRAMO Ltda. – COHERPA LTDA., ORLANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, INDUGRAVAS LTDA., EQUIPOS Y CIMENTACIONES S.A. y CIVILIA S.A., a modo de restablecimiento del derecho, el valor de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato del Grupo 2 de la Licitación Pública LP-DG-022-2007 al proponente

CONSORCIO VIAL TRANSMILENIO 2007, del que aquellas formaban parte, desconociéndoles el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo. Estos perjuicios corresponden al daño emergente, representado en las sumas que cada uno de los demandantes hubiera recibido como beneficio económico normal derivado de la ejecución del objeto contractual, esto es, el 42.95% de la utilidad del contrato, así como el lucro cesante, consistente en los rendimientos que dichos dineros recibidos oportunamente hubieran producido. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUa pagar, a título de restablecimiento del derecho a los demandantes, el 42.95% del monto amparado por la garantía de seriedad de la propuesta presentada dentro de la Licitación Pública LP-DG-022-2007 Grupo 2, porcentaje que corresponde a la participación de los demandantes dentro del grupo proponente

CONSORCIO VIAL TRANSMILENIO 2007.

QUINTA.- Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la pretensión anterior, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, bien para el periodo comprendido entre la época en que las sociedades demandantes debían percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato correspondiente al Grupo 2 de la Licitación Pública LP-DG-022-2007 y la fecha en que se produzca la sentencia, para el caso de la pretensión cuarta principal; o bien para el periodo comprendido entre la fecha de presentación de la propuesta del

oferente CONSORCIO VIAL TRANSMILENIO 2007, y la fecha en que se produzca la sentencia, para el caso de la pretensión cuarta subsidiaria. SEXTA.- Que por concepto de indemnización del lucro cesante se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUal pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN: Que para indemnizar el lucro cesante se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUa pagar intereses civiles sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. SÉPTIMA.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANOIDUal pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación. OCTAVA.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANOIDUdar cumplimiento a la sentencia a partir de su ejecutoria, en los términos prescritos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. NOVENA.- Que sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUpagar intereses de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. >> 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 4382 del 14 de septiembre de 20072, el IDU ordenó

la apertura de la licitación pública LP-DG-022-2007 para contratar por grupos las obras de adecuación de la calle 26 y de la carrera 10 al sistema de Transmilenio, y su posterior mantenimiento. 2.2.- El pliego de condiciones3 establecía que los proponentes sólo podían presentar una oferta por grupo, como se aprecia a continuación: <<(…) 1.15.4 LIMITACIÓN A PRESENTACIÓN DE OFERTAS POR PARTE DEL PROPONENTE Cada proponente podrá presentar solamente una oferta por grupo, ya sea por sí solo o como integrante de un consorcio o unión temporal. El proponente o integrante de un consorcio o unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación.>> 2.3.- Además, el pliego de condiciones disponía como causal de rechazo la presentación por parte de un mismo proponente, por sí mismo o por interpuesta persona, de más de una oferta para un mismo grupo. El literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones establecía: <<3.7 ADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE LAS PROPUESTAS (…) d) Cuando un proponente presente en un mismo grupo por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal más de una oferta o 2 Cuaderno de pruebas No. 2, folios 1 – 3. 3 Cuaderno de pruebas No. 2, folios 4 – 62. participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación. >> 2.4.- En el grupo 2 de la licitación pública LP-DG-022-2007 se presentaron nueve

propuestas, entre las cuales figuraban: i) La del Consorcio Vial Transmilenio 2007 integrado, entre otros, por Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. ii) La presentada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. conformada, entre otros, por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. 2.5.- El IDU presentó el documento de evaluación inicial de las propuestas referentes al grupo 24, en el que dispuso el rechazo de dos de las ofertas presentadas. Además, estableció el orden de elegibilidad de las propuestas admisibles, así: Orden de PROPONENTE PUNTAJE elegibilidad TOTAL (1000 PTS) 1 Unión Temporal Fase III Colombo Italiana 999 2 Consorcio Vial Transmilenio 2007 938 3 Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá 893 Fase III S.A. 4 Promesa de Sociedad Futura Infraestructura Urbana 843 S.A. 5 Consorcio Metrovias Bogotá 838 6 Unión Temporal Transvial 780 7 Promesa de Sociedad Futura San Diego S.A. 732 2.6.- Los proponentes presentaron observaciones al documento de evaluación inicial de las propuestas. El IDU las resolvió en el anexo No. 15 del acta No. 40 “Audiencia Pública de Adjudicaciones”, de la siguiente manera: 2.6.1.- Rechazó la propuesta de la Unión Temporal Fase III Colombo Italiana. 2.6.2.- Rechazó las propuestas del Consorcio Vial Transmilenio 2007 y la Promesa

de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. El IDU afirmó que se encontraban configurados los supuestos de rechazo planteados en el numeral 1.15.4 y en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones. Ello, porque Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. participaron simultáneamente en las dos propuestas, así: 4 Cuaderno de pruebas No. 7, folios 3756 – 3788. 5 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 3863 – 4008. i) En el caso del Consorcio Vial Transmilenio 2007, porque Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A eran integrantes del mismo. ii) En el caso de la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A., por interpuesta persona. El IDU afirmó que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A eran accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. 2.7.- El IDU presentó el documento de evaluación final de las ofertas6 en el que estableció el orden de elegibilidad de las propuestas admisibles en los siguientes términos: Orden de PROPONENTE PUNTAJE elegibilidad TOTAL (1000 PTS) 1 Unión Temporal Transvial 985 2 Promesa de Sociedad Futura Infraestructura Urbana 944 S.A. 3 Consorcio Metrovías Bogotá 939 4 Promesa de Sociedad Futura San Diego S.A. 898

2.8.- El 21 de diciembre de 2007 se celebró la audiencia de adjudicación de la licitación pública. El IDU concedió la oportunidad a los proponentes para que se pronunciaran frente a las decisiones contenidas en el anexo No. 1 del acta No. 40 “Audiencia Pública de Adjudicaciones”. 2.8.1.- El Consorcio Vial Transmilenio 2007 controvirtió el rechazo de su propuesta. Explicó que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. únicamente participaron en el grupo 2 como integrantes del Consorcio Vial Transmilenio 2007. 2.8.2.- Además, advirió que el hecho de que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. fueran accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., no significaba que hubieren participado por interpuesta persona en la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. 2.8.3.- Sin embargo, el IDU confirmó la decisión de rechazo de tales propuestas. Explicó que las causales invocadas pretendían evitar que un mismo proponente pudiera tener interés en más de una propuesta. En la medida en que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. eran accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., era evidente que tenían un interés en la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. 6 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 4220 – 4248.

2.9.- Mediante Resolución No. 6673 del 21 de diciembre de 20077, el IDU adjudicó el contrato del grupo 2 al Consorcio Metrovías Bogotá, el cual fue calificado en tercer orden de elegibilidad. Las propuestas presentadas por la Unión Temporal Transvial (primer orden de elegibilidad) y Promesa de Sociedad Futura Infraestructura Urbana S.A. (segundo orden de elegibilidad) no fueron seleccionadas, porque a estos proponentes ya le habían sido adjudicados los contratos del grupo 4 y 5. 2.10.- El 28 de diciembre de 2007, el IDU y el Consorcio Metrovías Bogotá suscribieron el contrato No. 1358 que tuvo por objeto la ejecución de las obras de adecuación de la calle 26 y carrera 10 al sistema de Transmilenio y su posterior mantenimiento9. 2.11.- Los demandantes consideraron que el acto de adjudicación estaba viciado de nulidad por falsa motivación. Aseguraron que no era cierto que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. hubieren presentado dos propuestas o participado por interpuesta persona en la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. Resaltaron que no estaba demostrado que la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. hubiere actuado como mandataria de Mario Alberto Huertas Cotes y de la sociedad Ingenieros Constuctores e Interventores ICEIN S.A., cuando conformó la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. para presentar propuesta dentro de la licitación pública No. LP-DG-022-2007.

Destacaron que si la propuesta del Consorcio Vial Transmilenio 2007 no hubiere sido rechazada, los demandantes habrían quedado en primer orden de elegibilidad y el contrato No. 135 les habría sido adjudicado. B.- Posición de la parte demandada 3.- El IDU solicitó negar las pretensiones de la demanda10 y propuso como excepción la “inexistencia de vicios que invaliden la presunción de legalidad del acto administrativo acusado”. Explicó que la decisión de rechazar la propuesta de los demandantes se fundamentó en lo dispuesto en el pliego de condiciones. Afirmó que en el expediente administrativo estaba demostrado que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., participaron en las propuestas presentadas por el Consorcio Vial Transmilenio 2007 y por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. Explicó que dicha participación dual configuraba la causal de rechazo establecida en los numerales 1.15.4 y 3.7 (literal d) del pliego de condiciones. Además, 7 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 4314 – 4320. 8 Cuaderno de pruebas No. 8, folios 4321 – 4375. 9 En el tramo del grupo 2 comprendido entre la calle 30A sur y calle 3 y el tramo 2 comprendido entre la calle 3 y calle 7, incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y carrera 9 con calle 4 y estación intermedia en la calle 6 en Bogotá D.C. 10 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 157 – 179.

generaba las inhabilidades establecidas en los literales g y h del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 4.- Los miembros del Consorcio Metrovías Bogotá solicitaron negar las pretensiones de la demanda11. 4.1.- Sostuvieron que el rechazo de la propuesta de los demandantes estaba debidamente fundamentado en lo dispuesto en el pliego de condiciones. Afirmaron que actuar por interpuesta persona implicaba ejercer una acción en nombre o en procura de los intereses de otro y que las sociedades actuaban en procura de los intereses de sus accionistas. Como Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. eran accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., concluyó que dichas personas participaron por interpuesta persona en la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 21 de junio de 201312 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no estaban demostrados los cargos de nulidad formulados contra el acto de adjudicación. 5.1.- Estimó que no estaba probado el cargo de falsa motivación porque los supuestos fácticos que fundamentaron el acto de adjudicación estaban debidamente demostrados. Además, consideró que el rechazo de la propuesta presentada por los demandantes estaba debidamente soportado en lo dispuesto en el numeral 1.15.4 y en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones.

5.2.- Estableció que estaba demostrado que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A. presentaron propuestas para el grupo 2 de la Licitación Pública LP-DG-022-2007 i) como integrantes Consorcio Vial Transmilenio 2007 y ii) como accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. que, a su vez, integraba la Promesa de Sociedad Futura Constructora Bogotá Fase III S.A. En concepto del tribunal, el anterior supuesto fáctico generaba el rechazo de la propuesta de los demandantes según el pliego de condiciones. D.- Recurso de apelación de los demandantes 6.- Los demandantes solicitaron que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda13. Reiteraron los argumentos de nulidad planteados en la demanda. 11 Cuaderno No. 1, folios 196 – 210. 12 Cuaderno principal, folios 422 – 436. 13 Cuaderno principal, folios

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del acto de adjudicación porque considera que fue proferido con falsa motivación. Ello, porque i) no está probado el supuesto de doble participación en que se fundamentó el rechazo de la propuesta de los demandantes y ii) el supuesto fáctico que se materializó en el caso concreto no estaba contemplado en las causales de rechazo invocadas por el IDU, de manera que no podía ser

invocado para desestimar la propuesta de los demandantes. El pliego debe ser claro para determinar las condiciones de participación que permitan a los interesados saber si pueden presentar propuestas. 8.- Como consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la Sala declarará la nulidad absoluta del contrato No. 135 de 2007. 9.- Por último, y acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente14, se negará el reconocimiento de las pretensiones de restablecimiento del derecho porque frente a ellas operó la caducidad de la acción. F.- No está probado el supuesto de doble participación en el que se fundamentó el rechazo de la propuesta de los demandantes 10.- Está demostrado que el Consorcio Vial Transmilenio 2007 que integraban, entre otros, Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., presentó propuesta15 para el grupo 2 de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007. También está acreditado que la Promesa de Sociedad Futura Constuctora Bogotá Fase III S.A. conformada, entre otros, por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., presentó propuesta16 para el mismo grupo de la referida licitación pública. 11.- Las partes no discuten que Mario Alberto Huertas Cotes y la sociedad Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN S.A., fueran accionistas de la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. cuando se tramitó el proceso licitatorio. Su participación accionaria era la siguiente:

1. Mario Alberto Huertas Cotes tenía el 3.466% del total de las acciones 14 La posición del ponente ha sido expresada en aclaraciones y salvamentos de voto. Se cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019 dentro del proceso identificado con el radicado 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) CP Alberto Montaña Plata. En dicha aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. Pero ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del co