CE-25000-23-26-000-2010-00239-02 (52033)-2020

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / LEY 678 DE 2001 / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA SENTENCIA / REGLAS DE COMPETENCIA / NORMA ESPECIAL / PREVALENCIA DE LEY POSTERIOR / COMPETENCIA FUNCIONAL La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 678 de 2001, (…).Lo anterior, toda vez que se trata de una norma especial y posterior a las disposiciones contenidas en el C.C.A. y en la Ley 446 de 1998, sobre competencia funcional por cuantía. (…) De modo que, con independencia de la cuantía, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley 678 de 2001, 129 del C.C.A. y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LY 446 DE 1998 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / ACUERDO 80

DE 2019 – ARTÍCULO 13 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 21 de abril de 2009, Rad. 36.049, C.P. Mauricio

Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PAGO / PRUEBA DEL PAGO / CONTEO DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA – Como no fue acreditado se contabiliza a partir del vencimiento de 18 meses en que ha debido realizarse / LAUDO ARBITRAL La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., (…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada tal norma, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., lo que ocurra primero. En este caso, el plazo para la configuración del fenómeno extintivo se contabilizará a partir del día siguiente al del vencimiento del término de 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que no se encuentra en el expediente prueba válida de la realización del pago efectivo de la condena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del numeral 9 del artículo 136

del Código Contencioso Administrativo, ver sentencia de la Corte Constitucional C832 de 2001. Respecto a la postura jurisprudencial que expone la subregla exigida, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2006, exp. 25749, C.P. Alier Hernández Enríquez, posición reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36162, C.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. PRESUPUESTOS PROCESALES / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CAPACIDAD PARA SER PARTE / EMPRESA AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / FALLO INHIBITORIO Previo al análisis de cada uno de los presupuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para la prosperidad de la acción de repetición, la Sala debe poner de presente la ausencia de capacidad para ser parte de la sociedad demandada, por lo que deberá inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de esta (…) El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil regula las instituciones de la capacidad para ser parte y la de comparecer en forma directa al litigio. Respecto de la primera, dicha norma señala que en nuestro país toda persona natural o jurídica cuenta con idoneidad legal para constituir uno de los extremos de la relación jurídico-procesal de un conflicto puesto en conocimiento de los estrados judiciales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver providencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero. Reiterada por: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 46657,

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

PRESUPUESTOS PROCESALES / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CAPACIDAD PARA SER PARTE / EMPRESA AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. / EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / FALLO INHIBITORIO / LIQUIDACIÓN DE LA

SOCIEDAD / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / INEXISTENCIA DE LA SOCIEDAD A partir de lo expuesto, resulta evidente que, a la fecha de adopción de la presente providencia, ya se materializó la liquidación de la empresa Aguas Kapital S.A E.S.P. y, por ello, a esta Sala no le queda opción distinta a la de expedir una sentencia inhibitoria, pues, en este estado, el proceso no puede continuar en contra de una persona que para febrero de 2018 dejó de existir en el mundo jurídico. (…) Por lo expuesto, al no poder ser sujeto de derechos y obligaciones, es decir, por carecer de la capacidad de ser parte en un proceso, la Subsección concluye que deberá expedirse un fallo inhibitorio respecto del conflicto suscitado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P. al no cumplirse con un presupuesto procesal esencial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la misma regla, ver sentencia de 7 de marzo de

2018, exp. 23128, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de noviembre de 2016, exp. 20763, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de abril de 2019, exp. 11001031500020190123500 (AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

PRESUPUESTOS PROCESALES / ACCIÓN DE REPETICIÓN / CAPACIDAD PARA SER PARTE / EMPRESA AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. / EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / FALLO INHIBITORIO / LIQUIDACIÓN DE LA

SOCIEDAD / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD /

INEXISTENCIA DE LA SOCIEDAD / IMPROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN

PROCESAL

[E]n el caso concreto no existe persona natural o moral que asumiera los derechos y obligaciones de la sociedad extinta, así como tampoco se tramitó acción para la desestimación de la personalidad jurídica ni se comprobó el actuar fraudulento de los socios, motivos suficientes para corroborar la falta de capacidad para ser parte de la demandada y la imposibilidd de configuración de la institución de la sucesión procesal. En conclusión, ante la imposibilidad insoslayable de la Sala de pronunciarse respecto de las pretensiones de repetición elevadas en contra de la persona jurídica Aguas Kapital S.A. E.S.P. por falta de un presupuesto procesal escencial, la Corporación se releva de estudiar

los argumentos de la apelación y, en consecuencia, tendrá que modificar la sentencia apelada en el sentido de inhibirse de emitir un fallo de fondo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: En el mismo sentido, ver fallo de 16 de mayo de 2019;

Exp. 51882; C.P. María Adriana Marín.

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS /

CRITERIO SUBJETIVO / INEXISTENCIA DE TEMERIDAD / INEXISTENCIA DE MALA FE El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A. preceptúa que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a decretarlas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 / LEY 446 DE 1988 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-20-000-2010-00239-02 (52033)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.

Demandado: AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P.

Referencia: DECRETO 01 DE 1984 – ACCIÓN DE REPETICIÓN

Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN / Régimen Jurídico Aplicable – Decreto 01 de 1984 / EXTINCIÓN o LIQUIDACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA – Ausencia de capacidad para ser parte / FALTA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE – Sentencia inhibitoria.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia del 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, el Tribunal de Arbitramento constituido para esa causa condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar $12.151.248.766 al consorcio Cicon Kma., con quien había celebrado el contrato expansión de redes, derivados de la mayor permanencia en obra y por la entrega de diseños que no correspondían a la realidad del proyecto, entre otras razones.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. adelantó acción de repetición en contra de la sociedad Aguas Kapital S.A. E.S.P., con fundamento en que la condena arbitral se basó, entre otras razones, en la negligencia de la demandada en la elaboración de los diseños de la obra y en la deficitaria labor de la interventoría, que estaba a su cargo.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito radicado el 28 de abril de 2010 (f. 15-37, c. 1), la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, mediante apoderado judicial (f. 1 c. 1), presentó demanda de repetición, con fundamento en la Ley 678 de 2001, en contra de la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P, para que se le condenara a reintegrarle los $12.151.248.7666 que debió pagar al consorcio Cicon Kma., en cumplimiento de la decisión arbitral proferida con ocasión de la demanda contractual presentada en su contra. Adujo la Empresa demandante que Aguas Kapital S.A. E.S.P debía reintegrarle la suma pagada al consorcio Cicon Kma, porque dicha condena se fundamentó en las omisiones e irregularidades en las que aquella incurrió durante la ejecución del contrato especial de gestión e interventoría del proyecto en el cual dicho consorcio fue contratista. En concreto, la demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare que la actuación de la firma contratista delegada en interventoría Aguas Kapital S.A. E.S.P. fue gravemente culposa al ejercer inadecuadamente sus obligaciones de interventor y asesor del proyecto, de conformidad con el laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008.

2. Que en virtud de la anterior declaración, se condene al restablecimiento económico sufrido por el Acueducto de Bogotá, en las sumas ordenadas en la cuantía del proceso.

3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la firma demandada.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la entidad demandante

manifestó, en síntesis, los siguientes: Mediante contrato No. 1-99-8000-603-2002, Aguas Kapital S.A. E.S.P. se obligó a brindar asesoría a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en proyectos de expansión de redes y en la elaboración de pliegos de condiciones para la contratación de obras. A partir de los productos entregados por la demandada se celebraron los contratos No. 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004, respecto de los cuales se nombró como interventora a Aguas Kapital S.A. E.S.P. Las empresas contratistas de dichos negocios jurídicos demandaron a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. ante la jurisdicción arbitral, en el marco de la cual se profirió un laudo que le ordenó a dicha entidad pública el pago de $12.151.248.766. En tal providencia se estableció que los diseños entregados a los contratistas tenían serias falencias y que el proyecto en general contaba con grandes dificultades, atribuibles a Aguas Kapital S.A. E.S.P. Afirmó la demandante que en el laudo arbitral quedó en evidencia que la firma interventora demandada actuó de manera “casi dolosa” en la preparación del proyecto y en la ejecución de sus funciones ya que eran “evidentes y de bulto los errores dentro del diseño y ejecución (…)”, hechos que llevaron a que fuera condenada a favor de los contratistas que la demandaron. Finalmente, aseguró que para el mes de marzo de 2008, la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. pagó la totalidad de los valores condenados por el Tribunal de Arbitramento.

2. Trámite primera instancia En providencia de 10 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, rechazó la demanda por considerar que había sido presentada por fuera de término (f. 40-42, c. 3). Sin embargo, apelada tal decisión (f. 43-47, c. 3), el Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, dispuso que se admitiera el libelo introductorio (f. 59-76, c. 3) y que se devolviera el plenario al a quo, actuación que se notificó en debida forma al Ministerio Público (f. 79, reverso, c.3).

Valga destacar que debido a la intervención con fines de liquidación judicial de la demandada, el Tribunal de primera instancia ordenó que el auto admisorio de la demanda se notificara al agente designado por la Superintendencia de Sociedades (f. 85, c. 3). El 23 de mayo de 2013, ante la imposibilidad de notificar personalmente a la agente liquidadora de Aguas Kapital S.A. E.S.P., se ordenó que se surtiera el emplazamiento correspondiente (f. 100, c. 3). Agotado lo anterior, el 30 de julio siguiente, se notificó en forma personal a quien fuera designado curador ad litem de la accionada (f. 109, c. 3). De manera oportuna1, la parte demandada contestó la demanda. Aceptó unos

hechos, como el pago, en marzo de 2008, de la condena impuesta en el laudo arbitral; negó otros y afirmó que la mayoría no le constaban. En punto de la prosperidad de las pretensiones, manifestó que aquel era un análisis que debía efectuar el juzgador de la causa (f. 116-126, c. 3). 1 La fijación en lista correspondiente se efectuó el 17 de septiembre de 2013 (f. 85 reverso, c. 3), por lo que el término vencía el 1 de octubre siguiente y la contestación se radicó el 30 de septiembre de la misma anualidad. Por medio de auto de 10 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el proceso a pruebas (f. 131-132, c. 3) y, por decisión de 3 de abril de 2014, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que si a bien lo tenía rindiera concepto (f. 150, c. 3). La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. luego de reiterar lo expuesto en la demanda, aseveró que el caso concreto reflejaba las actuaciones irregulares del Grupo Nule, propietario de la sociedad accionada, y que la calidad de interventora –contratistade Aguas Kapital S.A. E.S.P. estaba demostrada, así como su conducta gravemente culposa, al actuar con desidia en la ejecución de los contratos a su cargo (f. 152-167, c. 3).

En tal oportunidad procesal, tanto la demandada como la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio (f. 168, c. 3).

3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 12 de junio de 2014 (f. 170-176, c.ppl.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que consideró que la acción elevada no podía tramitarse en contra de personas jurídicas. Para adoptar dicha decisión, el a quo sostuvo que: Entonces, la Sala considera que para que proceda la acción de repetición, la misma debe dirigirse contra una persona natural y no jurídica, dado el juicio subjetivo que implica el análisis de una conducta para ser catalogada de dolosa y gravemente culposa, conducta que, además como ya se precisó, proviene exclusivamente de personas naturales.

Consideró, además, que la demanda debió presentarse en contra de la persona natural que fungía como interventora, toda vez que la sociedad accionada actuó por medio de un ser humano, respecto del cual sí era posible realizar el estudio del aspecto subjetivo, para establecer si incurrió o no en conductas reprochables.

4. El recurso de apelación De manera oportuna2, la parte demandante interpuso el correspondiente recurso de alzada en contra de la referida providencia (f. 180-183, c. ppl.). Como sustento principal, afirmó que las personas jurídicas sí eran pasibles de la acción de repetición y que el elemento subjetivo de las mismas se debía analizar a partir de

las conductas de sus representantes legales, que son los que ejecutan la voluntad de los órganos sociales. Finalmente, para fundamentar tal postura, el apelante citó la sentencia T-909 de 2011, atinente a la responsabilidad civil directa de las personas jurídicas derivada del accionar de sus dependientes, como actos propios del sujeto moral.

5. El trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 10 de julio de 2014 (f. 185, c. ppl.), y admitido por esta Corporación el 3 de octubre de la misma anualidad

(f. 188, c. ppl.). Posteriormente, por intermedio de providencia del 31 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 190, c. ppl.). En tal oportunidad, la entidad demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y agregó que la postura del Tribunal era errónea puesto que haría inviable cualquier vinculación de una persona jurídica a un proceso judicial (f. 192-197, c. ppl.). Por su parte, la Procuraduría General de la Nación (f. 204-211, c. ppl.) manifestó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, pues, a su juicio, la acción de repetición no procedía en contra de personas jurídicas por carecer del elemento subjetivo conductual. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. Mediante memorial de 2 de agosto de 2018, la propia entidad demandante, en cumplimiento del principio de lealtad procesad, informó que la sociedad accionada

había sido liquidada, por lo que la matrícula mercantil se canceló del registro correspondiente (f. 236-237, c. ppl.). Para acreditar tal suceso, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá aportó el certificado de existencia y representación legal de Aguas Kapital S.A. E.S.P (f. 238-240, c. ppl.). 2 El edicto de notificación se desfijó el 1 de julio de 2014 (f. 179, c. ppl.) y la impugnación se radicó el mismo día (f. 180, c. ppl.). Por oficio de 28 de febrero de 2019 la Superintendencia de Sociedades arrimó al plenario varios documentos entre los que figuraba el auto que declaró terminado el proceso liquidatorio referido (f. 279-280, c. ppl.).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 678 de 2001, según el cual: “Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el

Código Contencioso Administrativo”. Lo anterior, toda vez que se trata de una norma especial y posterior a las disposiciones contenidas en el C.C.A. y en la Ley 446 de 1998, sobre competencia funcional por cuantía. Así lo reconoció la Sala Plena de la Corporación en providencia del 21 de abril de

2009, en la que se discurrió así: De conformidad con lo anterior, aun cuando las normas generales distribuyen la competencia para conocer de las acciones de repetición por el factor subjetivo –cuando se pretende ejercer contra los altos funcionarios del Estado– y por el factor objetivo, en relación con la cuantía del proceso, se debe dar aplicación a la norma posterior y especial contenida en la Ley 678 de 2001, la cual estableció un criterio de conexidad, en virtud del cual y con independencia de la cuantía del proceso, el juez competente para conocer de la acción de repetición será el Juez o Tribunal integrante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo3. De modo que, con independencia de la cuantía, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley 678 de 2001, 129 del C.C.A. y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, Rad. 36.049, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2. El ejercicio oportuno de la acción La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo

contenido era el siguiente:

9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada tal norma, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., lo que ocurra primero. En este caso, el plazo para la configuración del fenómeno extintivo se contabilizará a partir del día siguiente al del vencimiento del término de 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que no se encuentra en el expediente prueba válida de la realización del pago efectivo de la condena4. En efecto, el laudo objeto de repetición quedó ejecutoriado el 6 de febrero de 20085; de tal manera que los 18 meses, contados desde el día siguiente, se completaron el 7 de agosto de 2009. Así las cosas, los dos años con los cuales contaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. para interponer la demanda vencían el 8 de agosto de 2011, y como la misma se radicó el 28 de abril de 20106, se concluye que se hizo de manera oportuna7. 4 Se subraya que reposa una supuesta constancia de pago sin firma por $11.698.491.366 (f. 129, c.

1. y una certificación de tesorería de la empresa accionante de 3 de marzo de 2010 en la que se afirma que se efectuaron pagos por $11.698.491.366 el 21 de febrero y por $117.437.803 el 25 de abril de 2008 (f. 284, c. 2). Sin embargo, ninguno de tales documentos va acompañada de prueba de transferencia ni de recibo a satisfacción por el consorcio acreedor. Respecto a la postura jurisprudencial que expone la subregla exigida, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2006, exp. 25749, C.P. Alier Hernández Enríquez, posición reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36162, C.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. 5 De acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 2279 de 1989, compilados posteriormente en los artículos 160 y 161 del Decreto 1818 de 1998, el laudo arbitral es pasible de solicitudes de aclaración, corrección o de adición y del recurso de anulación, dentro de los 5 días siguientes a su expedición. Vale destacar que en el expediente no obra prueba de que se haya presentado ninguno de dichos actos procesales.

6 Folio 37 reverso del cuaderno No 1. 7 Ello sin mencionar que la entidad actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 9 de marzo de 2010 y se declaró fallida el 21 de abril siguiente (f. 279-280, c. 2).

3. Capacidad para ser parte de la Empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P.

Previo al análisis de cada uno de los presupuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para la prosperidad de la acción de repetición, la Sala debe poner de presente la ausencia de capacidad para ser parte de la sociedad demandada, por lo que deberá inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de esta, hecho que se concluye a partir del siguiente razonamiento: El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil8 regula las instituciones de la capacidad para ser parte y la de comparecer en forma directa al litigio. Respecto de la primera, dicha norma señala que en nuestro país toda persona natural o jurídica cuenta con idoneidad legal para constituir uno de los extremos de la relación jurídico-procesal de un conflicto puesto en conocimiento de los estrados judiciales. En punto de tal tópico, la doctrina reconocida en derecho procesal ha expuesto9: La capacidad para ser parte se refiere a las condiciones que debe tener el litigante para ser sujeto de un proceso. Esta condición no se halla en el código de procedimiento, sino en ciertas normas de derecho sustancial. En principio tienen capacidad para ser parte las personas naturales y jurídicas. La Corte expresa: La capacidad para ser parte resulta de la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es una consecuencia de la personalidad atribuida a los seres humanos y a los entes morales a quienes la ley les concede capacidad jurídica (…) La carencia de este presupuesto procesal se presenta con frecuencia respecto de las personas jurídicas que obrando como demandantes o demandados no acreditan su existencia. Si el juez al examinar los presupuestos procesales no

encuentra en el juicio la prueba adecuada de la existencia de la persona jurídica que figura como sujeto del juicio, debe inhibirse de fallar en el fondo del negocio y declarar la carencia de tal presupuestó (LXXVIII, 349). Así mismo, esta Corporación, en providencia de 25 de septiembre de 2013, señaló 8 “Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente (…)”. 9 Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte general, octava edición. Editorial ABC, 1983. P.p. 215-217. lo siguiente10:

1. De la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso.

La teoría general del proceso ha desarrollado un amplio razonamiento acerca de los presupuestos procesales, los cuales han sido entendidos como los requisitos indispensables para la validez del mismo, por ello aquélla es la que impone el desarrollo normal de éste y su finalización mediante una sentencia que resuelva de fondo la controversia. Ahora bien, se trata de requisitos formales propios del proceso y, por tanto, ajenos a

los derechos sustanciales debatidos; sin embargo, son de tal importancia que la ausencia de alguno de ellos puede generar la nulidad de la actuación o una sentencia inhibitoria y, en cualquier caso, no se permite el pronunciamiento sobre el fondo de la disputa. Tradicionalmente se ha entendido que dos de los requisitos procesales, sin los cuales no es posible hablar de la validez de un proceso son: i) la capacidad para ser parte y ii) la capacidad para comparecer a éste. 1.1. Capacidad para ser parte Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce, es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. A partir de los razonamientos anteriores, procede la Subsección a efectuar un

recuento de las actuaciones procesales surtidas en el expediente relacionadas con la capacidad para ser parte de la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P: El 28 de abril de 2010, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., presentó demanda de repetición en contra de la sociedad referida. Para tal momento, la demandante aportó un certificado de existencia y representación legal de la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P, expedido el 14 de diciembre de 2009, el cual daba cuenta de que la matrícula mercantil de dicha persona moral se encontraba vigente y que no aparecían anotaciones sobre su disolución y/o liquidación (f. 270-276, c. 2). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero. Reiterada por: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 46657, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. La demanda en cuestión fue admitida mediante auto del 8 de febrero de 2012 y el 28 de marzo siguiente, la empresa actora informó que la sociedad demandada fue intervenida por la Superintendencia de Sociedades con fines liquidatorios (f. 84, c. 3) Proferida la sentencia de primera insta