CE-25000-23-26-000-2010-00281-01(45650)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL /

PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / RECOBRO AL FOSYGA En el caso en estudio se observa que la situación descrita por el actor no constituyó una carga de la que se pudiera predicar la existencia de un daño especial, habida consideración de que no se cumple con los requisitos de anormalidad y especialidad impuestos. Precisamente, como está acreditado en el expediente, la reglamentación contenida en los múltiples actos administrativos que han regido el procedimiento de recobro ante el Fosyga, no constituyen una medida que afecte, de manera anormal ni especial, a la sociedad demandante. En primera medida pues el requisito de especialidad no se configura para el caso bajo estudio, en particular porque todas las personas que pretendieran realizar el recobro de sus pagos estaban sometidas al mismo procedimiento. En segundo lugar, se echa de menos cualquier esfuerzo del actor por acreditar el carácter anormal del pretendido perjuicio. Ahora bien, aunque no se esté realizando un juicio sobre el contenido de las Resoluciones que establecieron el procedimiento de recobro, es fácil advertir que su contenido normativo persigue un fin legítimo amparado por la Constitución, como es la defensa del patrimonio público, lo cual se logra, para el caso concreto, mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga correspondan a verdaderas deudas de la

administración. […] Precisamente, en observancia del referido principio [principio de celeridad] y de los principios de eficiencia y de oportunidad de que trata el artículo 1 del Decreto-Ley 1281 de 2002, es que el procedimiento administrativo reglamentado implica que se deban presentar las respectivas facturas y que, con posterioridad a su radicación, la administración realice la respectiva verificación en un plazo razonable, en el cual se debe, tal y como lo señaló la entidad demandada, realizar una revisión jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes, lo que hace que, del justificado plazo, no se pueda desprender la conformación de un daño especial, como lo sostuvo la sociedad demandante en su recurso. En el asunto bajo juicio no se configura un daño anormal, considerable, superior al que normalmente deben tolerar el resto de las personas, pues es evidente que dicha intervención se erige, si acaso, como una aligerada consecuencia necesaria, derivaba de la lógica misma del procedimiento que debe sobrellevar el titular del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 1

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO

CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL

[E]l ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo, al tiempo que la acción de reparación directa se erigió para los daños que encuentren su fuente en un hecho, omisión u

operación administrativa. Sin embargo, esta regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa para perseguir los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, pues se reconoce que el ejercicio de función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, donde la procedencia de la acción de reparación directa obedece a la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa por daños ocasionados por un acto administrativo legalmente expedido, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 16079, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2013, rad. 26437, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL /

PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN

DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS

[P]ara que proceda una declaratoria de responsabilidad por daño especial, se debe demostrar la existencia de los elementos de especialidad y anormalidad, propios de este particular régimen, y que con ello se ha generado una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedencia del daño especial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de agosto de 2002, rad.

10952, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

PRETENSIONES SUBJETIVAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACCIÓN PÚBLICA / ACCIÓN PRIVADA

[L]a actual atomización de las pretensiones subjetivas en sede contenciosoadministrativo representa un enorme reto para el tratamiento armónico y en condiciones de igualdad que debe guiar la actuación del juez, en especial de cara a la garantía constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia. Nuestro propio ordenamiento era, quizás, un escenario más propicio para la garantía de las citadas condiciones cuando existía un tratamiento dual de las acciones denominadas doctrinariamente como acción pública y privada, la primera ocupada de un juicio objetivo de legalidad y la segunda que agrupaba contenciosos subjetivos, conocida luego como la acción de plena jurisdicción, que incluyó una lógica típicamente resarcitoria. Cuando se comprende que ha sido una realidad histórica, más que una constatación dogmática, la que originó la clasificación colombiana del fenómeno administrativo en una subdivisión de hechos, actos, omisiones, operaciones y contratos como individualizadas manifestaciones de la actuación administrativa, se entiende mejor el particular empeño de identificar y

diferenciar el comportamiento administrativo que ha producido un daño, como si de ello se derivara una lógica sustantiva verdaderamente distintiva del análisis del daño resarcible. Con todo, estimamos que la clasificación binaria resultaba (y resulta aún hoy, tal y como el caso concreto lo evidencia) una concepción apropiada, porque ella permite dar adecuada noticia de dos funciones claramente diferenciables de la actividad judicial contenciosa administrativa: un juicio objetivo de legalidad (y constitucionalidad) y uno contencioso subjetivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00281-01(45650)

Actor: EPS SANITAS S. A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FONDO

DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS (FOSYGA) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Daño especial – Escogencia de la acción Síntesis del caso: el actor solicitó que las entidades demandas fueran declaradas responsables por el daño especial supuestamente sufrido, producido por el tiempo que había trascurrido entre el pago de la EPS Sanitas a sus proveedores (por el costo de los medicamentos, procedimientos y servicios médicos ordenados por dictámenes de los CTC o por fallos de tutela), y el tiempo en el que recibía el efectivo reembolso por parte del

Fosyga. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de junio de 2012, que resolvió declarar, de oficio, la indebida escogencia de la acción.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia

1. El 10 de mayo de 2010, la sociedad EPS Sanitas S.A. (Sanitas) , a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), para que fueran declaradas administrativamente responsables “por causa y con ocasión del daño especial que se genera por el desequilibrio económico injustificado en virtud de la financiación provista al SGSSS durante el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que EPS Sanitas paga a sus proveedores el costo de los medicamentos, procedimientos y/o servicios médicos ordenados por dictámenes del CTC o por fallos de tutela, que no están incluidos en el POS, y el momento en que se cumple el plazo de dos (2) meses con que cuenta el Fosyga para hacer el reembolso en atención del proceso de recobro que fue aprobado”.

2. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó

que se condenara al pago de los siguientes perjuicios materiales: Demandante Calidad Perjuicios materiales EPS Sanitas S.A. Víctima directa $ 2.173’367.916

3. En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 4. 1) La Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998 consagraron las obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre las que se encontraban las prestaciones asistenciales (servicios, procedimientos y medicamentos) y las económicas (pago de incapacidades y licencias de maternidad) incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS). La contraprestación económica por los servicios de salud que prestan las EPS se ha denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC). 5. 2) “La dinámica constitucional de protección de los derechos fundamentales de los afiliados a las EPS” ha llevado a establecer unos mecanismos que extendieron las prestaciones asistenciales a servicios, procedimientos y medicamentos que no se encontraban incluidos en el POS. Los mecanismos han sido: 1) los dictámenes de los Comités TécnicoCientíficos (CTC) y 2) los fallos de acciones de tutela “que han obligado a las EPS a suministrar medicamentos, a efectuar procedimientos o a prestar servicios que se encuentran fuera de su ámbito de responsabilidad”. 6. 3) Para cumplir con las órdenes impartidas, el Ministerio de Salud, en un primer momento, y el Ministerio de la Protección Social, después,

reglamentaron las solicitudes de recobro ante el Fosyga. La norma vigente al momento de presentar la demanda era “la Resolución 548 de 2010, que derogó la Resolución 3099 de 2008, la cual fue modificada parcialmente por las Resoluciones 3754 de 2008, 3977 de 2008 y 5334 de 2008, que seguía, en lo fundamental, los lineamientos que fueron establecidos por las Resoluciones 5061 de 1997, 2312 de 1998, 2948 y 2949 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006”. 7. 4) El procedimiento de recobro se ha hecho consistir en que la EPS deba hacer los pagos necesarios para cumplir con las disposiciones constitucionales y proveer los medicamentos, procedimientos y servicios médicos no incluidos en el POS, con ocasión de las órdenes de los fallos de tutela y de los dictámenes de los CTC, para luego recibir los desembolsos del Fosyga mediante solicitudes de recobro. El Fosyga debe pagar a la EPS la respectiva cuenta que haya sido previamente aprobada (solicitudes que pueden ser rechazadas, devueltas, aprobadas en forma condicionada o aprobadas definitivamente para el pago) dentro de los 2 meses siguientes a su radicación. “El término legal de reembolso resulta mayor para eventos de reprocesos por glosas, justificadas o injustificadas, y de recobros aprobados en forma condicionada”. 8. 5) El lapso de 2 meses que trascurre entre el momento en que Sanitas paga a sus proveedores y el reembolso del Fosyga, “significa que durante

este término se presenta un desequilibrio económico injustificado, puesto que EPS Sanitas se ve obligada a proveer financiación al SGSSS, con lo cual le causa un daño antijurídico que no está obligada a soportar”.

9. Como fundamentos de derecho invocó el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Señaló que el perjuicio reclamado no tenía origen en la expedición puntual de los actos administrativos, ni perseguía la nulidad de las resoluciones citadas, sino en la “financiación forzada a que la EPS se ha visto compelida respecto de los pagos originados en servicios prestados por dictámenes del CTC o por fallos de tutela, que no corresponden a prestaciones incluidas en el POS”.

10. Señaló, además, que el daño que reclamaba no se derivaba de la licitud o ilicitud de una conducta activa u omisiva del Estado, sino de la eventual violación al principio de igualdad ante las cargas públicas, cuando se ha generado un enriquecimiento general, o beneficio a toda la comunidad, a costa del menoscabo patrimonial de una sola persona o unas pocas personas, por ello “la calificación antijurídica del daño que sufre EPS Sanitas encuentra su fundamento precisamente en la vulneración al principio de igualdad ante las cargas públicas”.

11. El 10 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda1.

12. El Ministerio de la Protección Social (MPS) contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones2. Como fundamento de la defensa manifestó que las resoluciones que, en esencia, habían sido

cuestionadas por el actor, “fueron expedidas con sujeción a la ley, se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, razón por la cual son de obligatorio cumplimiento y no existe fundamento distinto a esta regulación, que permita a la EPS demandante pretender el reembolso de los medicamentos o procedimiento no incluidos en el POS, pues en vigencia de cada una de ellas siempre se ha previsto un trámite o procedimiento para estudiar la procedencia y pago de las solicitudes de recobro ante el Fosyga”.

13. Asimismo, indicó que las condiciones establecidas en las resoluciones “no obedecen a otra finalidad distinta que la de ajustar un mínimo de requisitos con los cuales se pueda determinar características que le den viabilidad al recobro”, para evitar que se afecten los recursos del sistema haciendo pagos no debidos. 1 Folios 18 y 34 y 35 del cuaderno principal. 2 Folios 37-56 del cuaderno principal.

14. Sostuvo que el Decreto Ley 1281 de 2002, “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”, estableció las normas que garantizaban que los recursos del Fosyga fueran tramitados en debida forma, “previo el cumplimiento de unas condiciones específicas tendientes a evitar fraudes y pagos indebidos”, norma que, precisamente, instituyó (en su artículo 15) un deber en cabeza del Fosyga de establecer “todos los mecanismos a su alcance […] con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos”.

15. Para el MPS las EPS, como actores del sistema de salud y prestadores de un servicio público esencial, debían cumplir y ceñirse a la normativa que fije el Estado. Así, el Ministerio se había limitado a fijar unas condiciones a las que se debían ajustar los recobros para poder determinar si procedía o no el pago.

16. Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recordó que, conforme con el principio de legalidad del gasto público, “el recaudo y aplicación de los dineros estatales deben manejarse de conformidad con reglas y procedimientos predeterminados y contables”, por lo que no puede pretenderse que el MPS se sustraiga del proceso presupuestal, “con mayor razón si se tiene en cuenta que cualquier clase de reclamación que deba satisfacerse o financiarse con cargo a los recursos del Fosyga debe someterse al procedimiento legal que permita auditarla, verificarla y determinar la procedencia de su pago con el fin de garantizar la correcta y específica destinación de los recursos de la seguridad social”.

17. Con base en las anteriores consideraciones, la entidad demandada señaló que todas las reclamaciones que pretendieran satisfacerse y financiarse con cargo a los recursos del Fosyga debían surtir el proceso de “recepción, análisis de pago o devolución minuciosa tanto jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes y las condiciones en las cuales se realiza el recobro que llevan a concluir la pertinencia de reconocer o rechazar los valores cobrados”.

18. Para el MPS se debía “aclarar que la presentación de un recobro ante el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga no da

derechos, es una mera expectativa”, ya que los referidos recobros se debían presentar mediante el diligenciamiento de un formulario que debía estar soportado, a su vez, en los documentos exigidos para tal fin.

19. Para la entidad, la supuesta vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas no se presentaba en el caso bajo estudio, habida cuenta de que una eventual discriminación debía predicarse entre iguales (como sería el caso de las distintas EPS), mientras que a todas las EPS les era aplicada la misma norma.

20. Recordó la entidad que las EPS no solo contaban con recursos de las UPC, sino con el recaudo de las cuotas moderadoras, de los planes complementarios, comisiones por la prestación de servicios de salud a las administradoras de riesgos profesionales, un porcentaje de rendimientos financieros, entre otros.

21. Finalmente, concluyó que el término de 2 meses no generaba ningún desequilibrio económico injustificado que la EPS debiera soportar, ya que se trataba de un tiempo justificado por la administración para gestionar y adelantar un estudio integral de las cuentas de recobro, en la medida que eran recursos públicos, cuyo manejo debía obedecer a criterios de responsabilidad y transparencia.

22. La entidad demandada presentó la excepción de caducidad de la acción para los eventos individualizados de recobros que se encontraran “fuera de los dos años anteriores a la petición de conciliación ante la Procuraduría (10 de mayo de 2010)”.

23. El 29 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C de descongestión, profirió Sentencia de primera instancia3, en la cual declaró, de oficio, la indebida escogencia de la acción.

3 Folios 110 -113 del cuaderno del Consejo de Estado.

24. Para el juzgador de primera instancia, dada la naturaleza de las pretensiones del actor, habida cuenta de que el proceso de recobro se encontraba reglamentado en las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Protección Social, “cuando el daño proviene de un acto administrativo […] es indispensable desvirtuar previamente la presunción de legalidad que los ampara mediante la declaratoria de la nulidad con el posterior restablecimiento”.

25. De esta manera, la escogencia de la acción no podía quedar al arbitrio de quien la ejercía, sino que debía estar en consonancia con los hechos y las pretensiones que informaran la demanda. Consideración que llevó al Tribunal a concluir que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, “para lo cual el demandante tenía cuatro meses, los cuales se enc[ontraban] vencidos”. 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

26. La parte demandante presentó recurso de apelación4 en el que insistió que a lo largo del proceso había afirmado que las “Resoluciones no eran ilegales y que la demandante considera[ba] ajustado a la naturaleza de los recursos del sector salud que la administración necesita[ra] un tiempo prudencial para tramitar, verificar, auditar y ordenar el pago de los recobros NO-POS […] sin embargo, lo que no resulta[ba] ajustado a los preceptos constitucionales colombianos era que el SGSSS re[cibiera] una financiación de las EPS durante el término de revisión, sin que esa financiación [fuera] debidamente resarcida”.

27. Para el recurrente, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la acción de reparación directa sí era procedente porque se dirigía a resarcir daños ocasionados con una actuación administrativa lícita, por el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, por lo que no se pretendía desvirtuar la legalidad de la actuación del MPS en la expedición de las normas que regularon el proceso de recobro. 4 Folios 116 -131 del cuaderno del Consejo de Estado.

28. Señaló que el daño reclamado solo podía ser resarcido vía judicial “porque los desarrollos jurisprudenciales y regulatorios que plantearon la regulación jurídica entre la EPS y el SGSSS no establecen ningún tipo de reconocimiento por el costo del dinero en el mercado financiero que el SGSSS deba reconocer por la financiación temporal al sistema”.

29. Habida consideración de que no se había reconocido una justa contraprestación por financiar temporalmente el costo de medicamentos, insumos, procedimientos y servicios que no están incluidos en el POS resultado de fallos de tutela o de dictámenes de los CTC, los perjuicios se traducían “en el costo financiero y la pérdida de valor adquisitivo del dinero durante el tiempo que el Fosyga se toma para restituirle lo pagado”.

30. Para el recurrente, el perjuicio sufrido por las EPS era un hecho notorio, que se derivaba, entre otros, de la declaratoria de estado de emergencia social adoptado, entre otras normas, por el Decreto 4975 de 2009, las cuales, “si bien han sido declarados parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional, comportan un principio de diagnóstico y

confesión respecto de la verdadera situación financiera del sistema de aseguramiento en salud”.

31. Por Auto de 7 de febrero de 2013, se admitió la apelación5. En los alegatos de conclusión de segunda instancia, el MPS insistió en sus argumentos de defensa y, en especial, en que todas las EPS fueron cobijadas bajo la misma norma, lo que hacía que ninguna de ellas recibiera una carga pública mayor, ni que sufriera un daño grave o anormal. Concluyó que no era responsable de ningún daño antijurídico, ya que, por demás, había brindado todas las garantías para que los procesos de recobro fueran expeditos, de conformidad con la documentación aportada por cada EPS6.

32. La parte demandante presentó sus respetivos alegatos, en los que insistió que los actos legales también tenían la capacidad de causar daños 6 Folios 143-149 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folio 140 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 143-149 del cuaderno del Consejo de Estado. y que el juzgador de primera instancia había hecho caso omiso de las múltiples ocasiones en las que la demandante había afirmado que no buscaba atacar la legalidad de las Resoluciones, ya que consideraba que la regulación estaba “ajustada a la ley y era necesaria”.

33. Finalizó la sociedad demandante indicando que “el daño antijurídico soportado por ESP Sanitas S.A. tiene su causa eficiente en la conducta omisiva desplegada por el MPS, consistente en no haber establecido la obligatoriedad de reconocer el costo de la financiación temporalmente provista por las EPS, con ocasión de la expedición, aplicación y ejecución

de las Resoluciones que fijaron el procedimiento y el plazo de los recobros de las EPS ante el Fosyga”.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales - 2.2. Presupuestos probatorios - 2.3. Análisis sustantivo - 2.4. Sobre la condena en costas 2.1. Presupuestos procesales

34. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por encontrarse demandados la NaciónMinisterio de la Protección Social-Fosyga, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en el momento de la presentación de la demanda.

35. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

36. En lo que respecta a la procedencia de la acción de reparación directa, resulta pertinente analizar la causa del daño alegado, con el fin de establecer si la acción de reparación directa era la pertinente en el caso concreto. Así, se observa que el demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad y la consecuente reparación del daño que, a su juicio, tenía origen en el “desequilibrio económico injustificado” que generaba el tiempo trascurrido entre el pago de la EPS Sanitas a sus proveedores y el momento en que el Fosyga le hacía el correspondiente reembolso en atención del proceso de recobro.

37. Para el juzgador de primera instancia, la acción impetrada no era

procedente, en atención a que las pretensiones del actor tenían origen en el proceso de recobro que se encontraba reglamentado en las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Protección Social, de manera que, si el daño provenía de un acto administrativo, debió haber intentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que, primero, se desvirtuara la presunción de legalidad que amparaba los mencionados actos administrativos, previo al análisis del eventual daño que los mismos le hubieran podido producir al actor.

38. La Sala se apartará de la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habida consideración de que el propio actor, en varias ocasiones, solicitó la declaratoria de responsabilidad y la consecuente reparación de un daño que, a su juicio, tuvo origen en un acto administrativo cuya legalidad no discute en el proceso, tanto así como que lo consideró ajustado a derecho.

39. En este sentido, se recuerda que el ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo, al tiempo que la acción de reparación directa se erigió para los daños que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa7. Sin embargo, esta regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto

administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7 Decreto 1 de 1984, artículo 86.

40. En relación con lo anterior, esta Corporación, al resolver un caso relacionado con la limitación del derecho de propiedad mediante un acto administrativo de contenido general, consideró (se trascribe): “[…] la jurisprudencia colombiana empezó a admitir la hipótesis de que un acto legalmente expedido pudiera causar daños y que tales daños pudieran ser objeto de reparación por rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. […] En el caso sub examine, la acción fue interpuesta en razón del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues, según lo afirmado en la demanda, a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que comúnmente tienen todos los administrados, […] En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala llega a la conclusión de que la acción interpuesta [reparación directa] por la señora MARIA DEL ROSARIO ARIAS es la procedente en estos casos, más aún si se tiene en cuenta que no se está controvirtiendo la legalidad de ninguna decisión de la Administración, sino la causación de unos perjuicios derivados de un acto administrativo legal, como lo sostiene la misma demanda, que en su criterio, está integrado por un certificado de urbanismo y un acuerdo municipal”8

41. La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa para perseguir los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, pues se reconoce que el ejercicio de función administrativa, ajustado al

ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, donde la procedencia de la acción de reparación directa obedece a la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora.

42. Así, con todo y los límites que esta configuración impone a la tesis general según la cual: lo que determina la escogencia de la acción es la causa del daño; cuando el mismo tenga origen en un acto administrativo cuya legalidad no esté en juicio, se establece una excepción a lo que sería la regla general de la procedencia de la nulidad y el restablecimiento del 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079; reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 3 de abril de 2013, exp. 26437. derecho. Este entendimiento pone en evidencia que, en últimas, lo que en realidad termina por determinar la procedencia de una u otra acción

(en este caso concreto), es si el demandante ha decidido cuestionar, o no, la legalidad del acto administrativo.

43. Una reflexión de mayor extensión y de significativa importancia se desprende del caso concreto que se estudia, que pone de manifiesto cómo la actual atomización de las pretensiones subjetivas en sede contencioso-administrativo representa un enorme reto para el tratamiento armónico y en condiciones de igualdad que debe guiar la actuación del juez, en especial de cara a la garantía constitucional de acceso efectivo