CE-25000-23-26-000-2010-00331-01 (41339)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO

QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / APELACIÓN DEL AUTO QUE

RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EFECTOS DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 1 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRESUPUESTOS DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PRESUPUESTOS DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA

DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OBJETO DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OPORTUNIDAD DE SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige para su procedencia: i) que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado, ii) la demostración manifiesta de la ilegalidad del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, visible por la comparación sencilla y sin mayores esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que se invoca como transgredida y el acto demandado o con los documentos públicos que se aduzcan; y iii) la prueba sumaria del perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar a quien promueve la demanda (este último requisito para cuando la acción sea distinta de

nulidad simple). (…) Sin embargo, conviene precisar que la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor no excluye en manera alguna un ejercicio por parte del juez de argumentación y reflexión para motivar una decisión de tanta trascendencia como es la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber del Juez de analizar y motivar la medida cautelar de suspensión provisional, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2009, Exp.

36476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INHABILIDAD /

INHABILIDAD DEL CONTRATISTA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DIRECTOR DE CONTRATACIÓN Y COMPRAS DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ El actor formuló, entre otros cargos, que la decisión de decretar la inhabilidad contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 a la sociedad Agama S.A. E.S.P., fue realizada por el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sin tener competencia para ello, ya que este funcionario solo tiene asignada la evaluación

de las ofertas, sin tener la facultad expresa para expedir actos administrativos que contengan la imposición de sanciones o que decreten inhabilidades. Para la Sala la suspensión provisional solicitada resulta procedente por el anterior cargo, en tanto se presenta el presupuesto de la manifiesta violación a las normas jurídicas invocadas por la sociedad actora en la demanda, debido a la falta total y absoluta de competencia por razón de la materia del Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL B

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / FUNCIONES DE LA

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEL ESTADO / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CLÁUSULA

EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, es una empresa industrial y comercial del Estado que presta servicios públicos domiciliarios, naturaleza jurídica que sujeta su actividad a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de dichos servicios. Debido a esta naturaleza y a su objeto, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado, como los de todas las entidades públicas prestadoras de servicios públicos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, por regla general no están sujetos a la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las normas del derecho privado, salvo que en ellos se incluyan cláusulas exorbitantes o que la ley lo determine.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 689 DE 2001 –

ARTÍCULO 3

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / EMPRESA INDUSTRIAL

Y COMERCIAL DEL ESTADO / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / RÉGIMEN DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA

[L]a Ley 1150 de 2007, por la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales, estableció en el artículo 13 que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa -igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidady de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN

EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Las inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (arts. 8 y 9), constituyen una limitación de la capacidad que se reconoce a las personas naturales y jurídicas para contratar con las entidades estatales, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Efectivamente, las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones legales a la capacidad de las personas de ser contratistas del Estado en ciertos eventos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ver sentencias de la Corte Constitucional sentencia C-489 de 26 de septiembre de

1996. También Ver: Sentencias C-415/94; C-178/96; C-429/97; y C-054/91.

ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

/ FINES DEL ESTADO / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DERECHO PÚBLICO / RESERVA LEGAL EN RÉGIMEN

DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL A este respecto, se debe recordar que la competencia hace relación a la facultad que tiene un funcionario u órgano para ejercer función administrativa en una materia y dentro de cierto tiempo y ámbito territorial; dicho de otro modo, es el poder de conocer, gestionar y ejercer autoridad administrativa en ciertos asuntos (…) La competencia, como manifestación del principio de legalidad, está delimitada por las atribuciones conferidas por la Constitución, la ley o el reglamento a las entidades y servidores públicos, quienes únicamente pueden hacer, actuar y ejercer funciones en lo que les está legalmente permitido y autorizado para el cumplimiento de los fines del Estado (arts. 2, 6, 121 y 122 C.P.). En el ámbito del derecho público la competencia supone, por tanto, un texto, de modo que si el órgano actúa fuera de competencia, el acto administrativo dictado es ilegítimo, tiene vicio de incompetencia y corresponde su nulidad su nulidad (arts. 84 y 85 C.C.A). En tal virtud, es pertinente subrayar que el funcionario

competente para dar aplicación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no es otro que el jefe o representante legal de la entidad, o el servidor en quien éste delegue, según se desprende de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, en el evento de entidades sometidas a este estatuto, y en tratándose de las entidades estatales exceptuadas de dicha ley, en el servidor público que indique las normas de creación y organización, en concordancia con las disposiciones internas que se adopten, correspondiendo de ordinario también al representante legal de las mismas (gerente o presidente), como sucede en el sub examine, como se pasa a analizar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 12

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN

EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIOS

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FINES DEL

ESTADO / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

DERECHO PÚBLICO / RESERVA LEGAL EN RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE

LA ENTIDAD ESTATAL / GERENTE GENERAL DE ESTABLECIMIENTO

PÚBLICO

[E]l jefe o director de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es la persona encargada de dirigir todo el proceso de contratación, realizar la respectiva adjudicación y celebrar los contratos en nombre de ella, de conformidad con las leyes y los estatutos de la entidad. Esta atribución de competencia establecida en la norma interna transcrita, según la cual la dirección de todo el proceso de selección y celebración de los contratos está a cargo del jefe o representante legal de la mencionada entidad estatal, implica, de suyo, que es él la única persona capaz de obligar legalmente a la entidad, salvo que la hubiese delegado. De ahí que, el acto administrativo en el que se declare que un proponente se encuentra incurso de una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas por la Constitución Política o la ley, únicamente puede ser expedido por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado o por su delegado, en este último evento en forma expresa, mediante acto escrito y cumpliendo las demás condiciones preceptuadas en el orden jurídico. Del texto transcrito del manual de contratación de la empresa, encuentra la Sala que el Director de Contratación y Compras solo está facultado para realizar la evaluación de las ofertas, dentro de los procesos de invitación a contratar que realice la entidad demandada, y no para

declarar la existencia de inhabilidad a cualquier proponente, atribución que, como se dijo, corresponde al gerente. En este orden de ideas, es evidente la falta de competencia material en la que incurrió el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al imponer la “sanción” y declarar la “inhabilidad” contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 (…) ya que esta potestad solo está dada legalmente para el Gerente de dicha entidad estatal, quien es la persona encargada de dirigir los procesos de selección de oferentes y celebrar contratos, sin que se advierta que, de acuerdo con la ley, la hubiese delegado.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LETRA B NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la incompetencia del órgano administrativo para expedir actos, ver Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 1994, exp. 7879, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de mayo 11 de 1999, exp. 10.196.

C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 16 de febrero de 2006, rad. 13001-2331-000-1988-07186-01(13414), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 25 de febrero de 2009, rad. 73001-23-31-000-1997-05889-01(16493) y sentencia de

15 de abril de 2010, rad. 76001-23-31-000-1995-01791-01(18292), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

/ FINES DEL ESTADO / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DERECHO PÚBLICO / RESERVA LEGAL EN RÉGIMEN

DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / FACULTADES DEL

REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEL ESTADO / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CLÁUSULA

EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA La orden dada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a la sociedad demandante, referida a la cesión de todos los contratos celebrados entre las partes que se encontraban ejecutando, aunado al hecho de la inhabilidad que se reporta en la misma para contratar con el Estado por el término de cinco (5) años, permite inferir que la ejecución del acto administrativo provocó perjuicios al demandante, lo que hace necesario suspenderlo provisionalmente para impedir

que se sigan prolongando sus efectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00331-01 (41339)

Actor: AGAMA S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia: Acción Contractual – Suspensión Provisional Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Agama S.A.

E.S.P., en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 15 de marzo de 2011, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenido en el oficio n.o 15500-2009-0166 de 18 de enero de 2010. Esta decisión será revocada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de mayo de 2010, a través de apoderado judicial, la sociedad Agama S.A.

E.S.P., integrante de los Consorcios Bosa Total y Agama Calle 92, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. para obtener la nulidad de las decisiones contenidas en los oficios n.os 15500 – 2009 – 7640 de 31 de diciembre de 2009 y 15500 – 2009 – 0166 de 18 de enero de 2010, en las que se

impuso a la sociedad demandante la inhabilidad contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y también para que sea restablecido su derecho y se reconozcan los perjuicios derivados de la inhabilidad impuesta.

2. La decisión recurrida En escrito separado la parte demandante solicitó la suspensión provisional de la decisión contenida en el Oficio n.o 15500 – 2009 – 0166 de 18 de enero de 2010, adoptada por el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., doctor Jaime Díaz Ortiz, en virtud de la cual le declaró la inhabilidad contenida en el aparte b) del n.o 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por razón de la participación de Agama S.A. en la Invitación a contratar n.o ICSC – 983 – 2009, supuestamente estando inhabilitada.

Mediante auto de 3 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió no decretar la suspensión provisional solicitada, al concluir que en el caso concreto no se evidencia la vulneración manifiesta de los preceptos legales que el actor adujo para sustentar su petición.

3. Las razones del impugnante La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra esa decisión, para que sea revocada y en su lugar se decrete la suspensión provisional solicitada. Sustentó su inconformidad así:

(i) Falta total y absoluta de competencia, por razón de la materia, dado que la decisión de decretar la inhabilidad de la sociedad Agama S.A. E.S.P., fue

realizada por el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sin tener la facultad expresa dentro de la Resolución n.o 618 de 2009, sobre los asuntos contractuales de la entidad demandada. Argumentó su inconformidad aduciendo que el contraste de la decisión administrativa contenida en el acto administrativo n.o 15500 – 2009 – 0166 de 18 de enero de 2010 con los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, demuestran un desconocimiento evidente, sencillo, manifiesto, claro y ostensible de éstas. ii) Violación al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) por falta de competencia temporal para declarar la inhabilidad, toda vez que la competencia tiene una oportunidad para ejercerse y para el caso de la actividad contractual de las entidades estatales, se agota cuando termina el proceso de selección de los contratistas. Así, la decisión de declarar la inhabilidad de la sociedad Agama S.A. E.S.P., el 18 de enero 2010, fue tomada extemporáneamente, es decir, después de que la Invitación Pública n.o ICSC – 983 – 2009, fue declarada fallida. iii.) Violación flagrante a lo establecido en el inciso final del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad demandada le dio efectos en el tiempo a la causal del aparte h), siendo que de la lectura de la norma queda claro que solo se debe dar efectos temporales a las causales consagradas en los ordinales b), c), d) e i).

Con el escrito de sustentación del recurso, se allegó copia auténtica del oficio no 15500 – 2010 – 3711 en el que se certifica el día de entrega a la sociedad demandante, del oficio n.o 15500 – 2009 – 0166 de 18 de enero de 2010. Por lo anterior, solicita se revoque el auto apelado y en su lugar se decrete la suspensión provisional del acto demandado.

II. CONSIDERACIONES La Sala revocará la decisión del a quo y decretará la suspensión provisional de los actos acusados, por las razones que se pasa a exponer:

1. Los alcances de la suspensión provisional La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política1, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política2, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. 1 Artículo 238 C.P.: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la Ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". 2 ? El artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886 ya la consagraba.

Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria

(arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige para su procedencia: i) que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado, ii) la demostración manifiesta de la ilegalidad del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, visible por la comparación sencilla y sin mayores esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que se invoca como transgredida y el acto demandado o con los documentos públicos que se aduzcan; y iii) la prueba sumaria del perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar a quien promueve la demanda (este último requisito para cuando la acción sea distinta de nulidad simple). Es decir, en materia de suspensión provisional la violación al ordenamiento jurídico o ilegalidad que se le imputa al acto administrativo debe ser evidente, de tal manera que se manifieste por la simple confrontación directa entre éste y aquél o mediante documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión o con la demanda. La sola prueba de que a través de un acto administrativo se causa un daño, no permite declarar la suspensión provisional de sus efectos, porque no es el daño que causa el acto lo que hace operar la figura procesal, sino que su procedencia está condicionada en primer término a la demostración de la abierta y manifiesta ilegalidad del mismo, lo cual hace suponer la antijuridicidad del perjuicio que causa y justifica la medida cautelar. Por lo demás, y dando alcance a la acepción “manifiesta infracción de una de las

disposiciones invocadas como fundamento de la misma”, de antiguo la Sala ha propugnado en forma uniforme que para que proceda la suspensión provisional es imprescindible que la transgresión de las normas que se invocan como vulneradas sea de una notoriedad de tal magnitud que emerja de un sencillo cotejo entre ellas y el acto demandado, porque en el caso de requerir un estudio de los medios probatorios del incipiente expediente del proceso3 o el análisis en relación con la actuación administrativa surtida, no resulta posible el decreto de la medida cautelar. 3 Incipiente porque para ese momento apenas está conformado por la demanda y los anexos y pruebas que a ella haya allegado el actor, dado que para cuando se decide la solicitud de suspensión provisional –al proferir el auto admisorio de la demanda-, no se ha vinculado al demandado ni al Ministerio Público. Sin embargo, conviene precisar que la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor no excluye en manera alguna un ejercicio por parte del juez de argumentación y reflexión para motivar una decisión de tanta trascendencia como es la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo4.

2. El contenido del acto cuya suspensión se solicita El aparte del acto administrativo contenido en el oficio n.o 15500-20090166 de 18 de enero de 2010, suscrito por el Director de Contratación y Compras, cuya suspensión provisional se solicita es el siguiente: “2. Por lo anterior, esta entidad no comparte la tesis expuesta por el peticionario según la cual ‘el mismo hecho configura dos causales de inhabilidad’, pues en el caso planteado existen dos hechos diferentes,

que aunque tienen relación entre sí, se produjeron en diferentes procesos de contratación, en diferentes momentos y por lo tanto con diferentes consecuencias jurídicas. Para dar mayor claridad al asunto, debe entender el peticionario que el primer hecho generador de inhabilidad de que habla la causal del literal h del artículo 8, se dio dentro de la Invitación ICSC – 1026 – 2009 y tuvo como origen la relación de parentesco entre el representante legal de Agama S.A. E.S.P., (Señor Hector Julio Robles Cuevas) integrante del Consorcio Agama Calle 93 (sic), con el representante legal de la firma Concretiza Ltda. (Señor Hermes Alexander Robles Cuevas) integrante del Consorcio Rehabilitación Calle 92, lo cual nunca se ha puesto en entredicho. (…) Dentro del análisis jurídico llevado a cabo por el comité evaluador, se encontró que, en efecto, existía una relación de parentesco (hermanos) entre los representantes legales de dos firmas integrantes de diferentes oferentes, que se trataba de sociedades distintas a las anónimas abiertas y que ambas presentaron formalmente propuesta dentro de una misma licitación, por lo cual se configuró claramente la causal de inhabilidad anteriormente transcrita. (…)

3. De otro lado y se reitera, ocurrió un nuevo hecho generador de inhabilidad como lo fue que esta sociedad se presentó nuevamente a diferentes y simultáneos procesos de contratación, estando incurso en la causal de inhabilidad del literal h dentro de otro proceso previo, por lo cual es este nuevo hecho el que generó una nueva causal de inhabilidad como lo es la del literal b del artículo 8 de la ley 80 que

señala. (…) 4 A este respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2009, exp. 36.476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Se resalta lo anterior debido a que el oferente participó en la licitación ICSC – 1026 de 2009 estando inhabilitado por la causal del literal h) del numeral 1º art. 8 y al presentarse a unos nuevos procesos de contratación estando inmersa en ella, incurrió en la causal b del numeral 1 artículo 8, razón por la cual la consecuencia ante este segundo hecho fue la imposición de la sanción que la ley contempla para quienes incurren en la causal de inhabilidad descrita en el literal b) del artículo 8 de la ley 80 de 1993, es decir, la inhabilidad para contratar durante 5 años, tal como lo señala la norma: Prueba de lo anterior, es la explicación a él dada por medio del oficio 15500 – 2009 – 7581 del 28 de diciembre de 2009, en donde se ha dejado más que claro que el fundamento legal de la posición jurídica que ha adoptado esta Dirección es la misma ley 80, artículo 8, ajustándose al literal de esa norma. Por consiguiente, los funcionarios encargados de estos procesos de selección no han hecho más que cumplir con el deber de velar porque la participación sea legal y se ajuste a esa norma de contratación, advirtiendo la causal de inhabilidad para evitar procesos de selección inocuos que de llegarse a perfeccionar, sin advertir la misma, resultarían viciados de nulidad absoluta. (…) Por todas las razones expuestas, esta Dirección ratifica la

decisión de imponer la sanción por la ley de contratación establecida en el literal b del artículo 8 a la firma AGAMA S.A. E.S.P.” (Negrillas por fuera del texto original)

3. Los cargos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar y su análisis El actor formuló, entre otros cargos, que la decisión de decretar la inhabilidad contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 a la sociedad Agama S.A. E.S.P., fue realizada por el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sin tener competencia para ello, ya que este funcionario solo tiene asignada la evaluación de las ofertas, sin tener la facultad expresa para expedir actos administrativos que contengan la imposición de sanciones o que decreten inhabilidades.

Para la Sala la suspensión provisional solicitada resulta procedente por el anterior cargo, en tanto se presenta el presupuesto de la manifiesta violación a las normas jurídicas invocadas por la sociedad actora en la demanda, debido a la falta total y absoluta de competencia por razón de la materia del Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, según se desprende de las siguientes reflexiones: 3.1. El régimen jurídico de contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, es una empresa industrial y comercial del Estado que presta servicios públicos domiciliarios5, naturaleza jurídica que sujeta su actividad a las disposiciones de la Ley 142 de

1994, por la cual se establece el régimen de dichos servicios. Debido a esta naturaleza y a su objeto, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, como los de todas las entidades públicas prestadoras de servicios públicos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 20016, por regla general no están sujetos a la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las normas del derecho privado, salvo que en ellos se incluyan cláusulas exorbitantes o que la ley lo determine7. Así mismo, en el artículo 44.4 ibídem, se ordenó que “[s]in p