CE-25000-23-26-000-2010-00346-01(40291)A-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Suspensión provisional / MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - De actos administrativos que declararon / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación judicial / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVOMedida cautelar de carácter material cuyo decreto suspende la fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto La suspensión provisional no es nada distinto a una medida cautelar de carácter material, en tanto que, con el decreto de aquélla se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, en procura de la protección de derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVORequisitos o parámetros formales y sustanciales que deben concurrir para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Eventos en los que procede su decreto Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: 1. La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella: No vale su simple enunciación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad debe ser sustentada su formulación; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella; 2. Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se

acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados de preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser grosera, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios;

3. Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende (…) 4. Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuesto para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, consultar sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477,

CP. Alíer Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

84 SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS - Presentada en cuaderno separado de la demanda. Primer requisito de procedencia acreditado El primer requisito exigido por la norma se encuentra satisfecho, toda vez que el escrito de la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados se encuentra en cuaderno separado de la demanda

VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMAS SUPERIORES - Segundo requisito de procedencia de suspensión provisional no acreditado. Es necesario realizar análisis jurídico de fondo y el examen del material probatorio para establecer si contrato estatal cumple con la garantía constitucional Sobre la violación ostensible del derecho al debido proceso y, derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de la constitución Política, que el demandante estructuró en el desconocimiento por parte de la Administración del procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 antes de expedir el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato, se observa a partir de un sencillo cotejo entre el acto administrativo acusado, Resolución No. 444 de 24 de febrero de 2009, y las normas constitucionales y legales que se dicen vulneradas, no es posible demostrar la infracción que se alega, siendo necesario el correspondiente análisis jurídico de fondo y el examen del material probatorio, para concluir si los requerimientos o descargos solicitados por la interventoría al Consorcio 068 relacionados con el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato 200 de 2006, cumplen con la mencionada garantía constitucional y legal; cuya oportunidad se difiere para el momento de dictar la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procede su decreto cuando la ilegalidad se evidencie de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior que se dice vulnerada / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

CON EXPEDICIÓN DE RESOLUCIÓN - Se requiere adelantar examen de fondo para tenerla como probada / SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedente al no cumplirse uno de los requisitos exigidos por el artículo 152 del C.C.A Es de vital importancia reiterar, que para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandando, es indispensable que la ilegalidad manifiesta se evidencie de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior que se dice vulnerada, circunstancia que no se consolida en el caso concreto, toda vez que para establecer si la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá violó el debido proceso con la expedición de la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato, es necesario adelantar el examen y valoración probatoria correspondiente y de esta manera deducir la omisión que se endilga a la entidad contratante, que se erige en desconocimiento del derecho de defensa y del procedimiento establecido por la ley, lo cual corresponde a un examen de fondo que debe adelantarse al dictar el fallo, pero que no resulta procedente para decretar la medida cautelar. Por las razones expuestas, resulta claro que no se cumple con uno de los requisitos exigidos por el artículo 152 del C.C.A. para declarar la suspensión provisional y como quiera que dichos requisitos son concurrentes, es innecesario examinar lo pertinente a la prueba sumaria del perjuicio que los actos acusados ocasionan al demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

152

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 444 DE 2009 (24 de febrero) SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ (No suspendida) / RESOLUCIÓN 1945 DE 2009 (11 de agosto) SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00346-01(40291)A

Actor: CONSORCIO SAN PEDRO 068

Demandado: ALCALDÍA DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DISTRITAL

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 13 de octubre de 2010, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “B” negó la medida de suspensión provisional de las Resoluciones No. 444 del 24 de febrero de 2009 y No. 1945 del 11 de agosto de 2009 proferidas por la Secretaría de Educación de

Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES El 28 de mayo de 2010 los señores Rafael Eduardo Parra Cortes, María Victoria Forero Carrillo, German Dario Rodriguez Medrano, integrantes del Consorcio SAN PEDRO 068, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio

de la acción de controversias contractuales a efectos de que se declarara la nulidad de la resolución No. 444 del 24 de febrero de 2009, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., resolvió declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato de obra No. 200 del 14 de diciembre de 2006, y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; así como de la resolución No. 1945 del 11 de agosto de 2009 confirmatoria de la anterior. (fls. 1 a 55 cdno. 2°). En escrito separado, los demandantes solicitaron la suspensión provisional de las resoluciones acusadas, aduciendo que se había incurrido en violación del derecho al debido proceso, derecho de defensa y contradicción (artículos 29 de la Constitución Política Colombiana y 3 del C.C.A.), toda vez que no se cumplieron los procedimientos estipulados en el contrato suscrito y lo señalado por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

1. Auto impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “B”, mediante proveído de 13 de octubre de 2010 negó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones No. 444 del 24 de febrero de 2009 y No. 1945 del

11 de agosto de 2009 proferidas por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. El Tribunal para negar la solicitud de suspensión provisional fundamentó su decisión en las siguientes razones: “(…) 1. El apoderado de la parte actora fundamento la nulidad de los actos administrativos en la presunta vulneración al debido proceso establecida en el inciso 2° del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, porque nunca tuvo conocimiento de los requerimientos realizados por la contratante y tampoco se le permitió rendir descargos ante la acusación de incumplimiento por parte de la entidad demandada.

2. Encuentra la Sala que este no es el momento procesal para profundizar y analizar las motivaciones de los actos administrativos previos a imponer la multa, actividad propia del proceso probatorio y del fallo.

3. Al respecto el Consejo de Estado señaló en la sentencia 88001-2331-000-2005-00061-01(32.609), lo siguiente: “El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 señala que “las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”. En efecto, tal y como lo ha precisado esta Sala1, es válido afirmar que el núcleo esencial del derecho al debido proceso rige en las todas las actuaciones administrativas. Sin embargo, para la Sala la argumentación esgrimida con el recurso de alzada no conduce a la prosperidad de la medida cautelar deprecada, por cuanto, su definición implicaría realizar un análisis interpretativo y probatorio de fondo que no es posible adelantar en esta instancia procesal; lo anterior, dado que, como se manifestó anteriormente, la aducida vulneración a la gama de derechos y principios que integran el macro derecho al debido proceso en el caso en concreto, no es algo que sea apreciable de manera directa o de bulto, sino que, por el contrario, determinar si en el caso en concreto se vulneraron los postulados al debido proceso

requiere un estudio profundo de las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, de las resoluciones censuradas y, especialmente, de los medios de prueba sobre los que se soportan los fundamentos fácticos del libelo petitorio. En ese orden de ideas, la Sala no aprecia de manera clara, directa, flagrante y diáfana la infracción invocada en el escrito de suspensión provisional, razón por la que la decisión de primera instancia será confirmada integralmente, en tanto, no se cumplen los requisitos mínimos de procedencia de esta medida cautelar de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. Así las cosas, habrá lugar a que se tramite todo el proceso de la referencia para que se defina con claridad, si los actos administrativos demandados trasgredieron o no los postulados constitucionales y legales que integran el derecho al debido proceso y al procedimiento administrativo, decisión que deberá emitirse una vez sean apreciados de manera conjunta los escritos de demanda, de oposición y, una vez allegadas, practicadas y valoradas las pruebas solicitadas de oficio y por las partes. -Por último, vale la 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005 exp. 14.157, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. pena señalar que si bien con la demanda se presentaron una serie de documentos probatorios, lo cierto es que del análisis de los mismos no se desprende la violación manifiesta o flagrante del ordenamiento jurídico superior endilgada respecto de los actos administrativos censurados; lo anterior, por cuanto, de los antecedentes administrativos de los actos administrativos

reprochados, así como de las pruebas acompañadas con la demanda (cdno. anexo), no se desprende, directamente, la supuesta violación a los parámetros y principios del derecho al debido proceso, motivo por el cual, es válido afirmar sin dubitación alguna que, corresponderá en la sentencia de instancia establecer, previo el agotamiento de las etapas propias del proceso ordinario administrativo, si en el asunto sub examine los actos atacados trasgredieron la mencionada garantía constitucional y legal (…)”. (fls. 57 a 68 cdno. ppl.)

2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la determinación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección TerceraSubsección “B” y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

El recurso de apelación interpuesto, fue sustentado, con apoyo en los siguientes argumentos:

1. El a quo no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos en la solicitud de suspensión provisional, o teniéndolos en cuenta no los interpretó de acuerdo con el alcance que comprende la norma constitucional, puesto que con la ejecución de los actos administrativos acusados se vulneran preceptos legales y se causarían perjuicios irremediables.

2. El hecho de que se amparen los derechos de personas que son sometidas a cumplir un acto administrativo, el cual está en tela de juicio, mediante el decreto de una medida cautelar contra el mismo, no significa que ésta sea una decisión de fondo.

3. La Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá incumplió con la normatividad que rige este tipo de procesos sancionatorios, en especial con el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 29 de la Constitución Política de

Colombia.

3. Trámite de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “B”, a través de proveído de 01 de diciembre de 2010 concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 71 cdno. ppal.).

El expediente fue remitido por el tribunal de origen el 21 de enero de 2011 (fl. 73 cdno. ppal.) y, a su vez, fue admitido el recurso de apelación mediante auto de 28 de junio del año en curso. (fl. 86 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

1. Contenido y alcance de los actos cuya suspensión se solicita La parte decisoria de las resoluciones No. 444 del 24 de febrero de 2009, y No. 1945 del 11 de agosto de 2009, proferidas por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, son del siguiente tenor literal, respectivamente: “ARTICULO PRIMERO: Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato No. 200 de 2006 y, en consecuencia hacer efectiva la póliza de garantía única de cumplimiento No. 062117488, en cuanto a los amparos de cumplimiento y cláusula penal pecuniaria, expedida por seguros del Estado S.A.

ARTICULO SEGUNDO: Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria en

cuantía equivalente al 20% del valor total del contrato, cuyo pago seguirá lo previsto en el art. 17 de la Ley 1150 de 2007.

ARTICULO TERCERO: En los términos establecidos en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, una vez ejecutoriada la presente resolución, se publicará por dos veces en medios de comunicación social escrita, con amplia circulación y por una vez en el Diario Oficial y se informará a la Cámara de Comercio, a la Procuraduría General de la Nación, a la Personería, Contraloría y Veeduría Distritales. Las publicaciones a que se refiere este artículo, correrán a cargo del sancionado. (...)” (fls. 58 a 64 cdno. pruebas). “………………………………………………………………………………… ………………………… “ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 444 del 24 de febrero de 2.009, por la cual se declara la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y se hace efectiva la Cláusula Penal

Pecunaria.

ARTICULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de esta Resolución a los representantes Legales del Consorcio San Pedro 068 y a la Compañía Seguros del Estado S.A., en los términos que establece el artículo 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. (...)” (fls. 65 a 91 cdno. pruebas).

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso El artículo 152 del C.C.A establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes:

“1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. La suspensión provisional no es nada distinto a una medida cautelar de carácter material, en tanto que, con el decreto de aquélla se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria2 y fuerza ejecutiva3 del acto administrativo, en procura de la protección de derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: 2 “Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimiento del acto administrativo. La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intereses que tutela la Administración. Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser especialmente ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada por la misma Administración, ya de la suspensión dispuesta por órgano

jurisdiccional. “(…) Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. Es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que una vez perfeccionados producen todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento…” DROMI, Roberto “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 10 ed., pág. 384 y 385. 3 “Partiendo de la concepción de que el poder del Estado es uno y único, no podemos negar a la Administración la capacidad para obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el órgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos.” Ibídem.

1. La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella: No vale su simple enunciación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad debe ser sustentada su formulación; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella.

2. Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados de preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser grosera, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios.

3. Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación

del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende4. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada”5 (negrillas fuera de texto)

4. Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto 4 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 5 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los

efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.6 La Sala verificará sí, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

4. El caso concreto La Sala confirmará la decisión del tribunal de origen, por las razones que pasan a

exponerse:

1. El primer requisito exigido por la norma se encuentra satisfecho, toda vez que el escrito de la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados se encuentra en cuaderno separado de la demanda. (fls. 40 a 55 cdno. 2).

2. En cuanto al segundo requisito consistente en la violación directa de normas superiores resulta pertinente precisar los cargos que se endilgan a los actos administrativos expedido por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá y así establecer si en realidad se configura.

Sobre la violación ostensible del derecho al debido proceso y, derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de la constitución Política, que el demandante estructuró en el desconocimiento por parte de la Administración del procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 20077 antes de expedir el acto 6 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 7 “ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia

sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.(…)” administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato, se observa a partir de un sencillo cotejo entre el acto administrativo acusado, Resolución No. 444 de 24 de febrero de 2009, y las normas constitucionales y legales que se dicen vulneradas, no es posible demostrar la infracción que se alega, siendo necesario el correspondiente análisis jurídico de fondo y el examen del material probatorio, para concluir si los requerimientos o descargos solicitados por la interventoría al Consorcio 068 relacionados con el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato 200 de 2006, cumplen con la mencionada garantía constitucional y legal; cuya oportunidad se difiere para el momento de dictar la sentencia. Es de vital importancia reiterar, que para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandando, es indispensable que la ilegalidad

manifiesta se evidencie de la simple comparación entre el acto acusado y la norma de orden superior que se dice vulnerada, circunstancia que no se consolida en el caso concreto, toda vez que para establecer si la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá violó el debido proceso con la expedición de la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria del contrato, es necesario adelantar el examen y valoración probatoria correspondiente y de esta manera deducir la omisión que se endilga a la entidad contratante, que se erige en desconocimiento del derecho de defensa y del procedimiento establecido por la ley, lo cual corresponde a un examen de fondo que debe adelantarse al dictar el fallo, pero que no resulta procedente para decretar la medida cautelar. Por las razones expuestas, resulta claro que no se cumple con uno de los requisitos exigidos por el artículo 152 del C.C.A. para declarar la suspensión provisional y como quiera que dichos requisitos son concurrentes, es innecesario examinar lo pertinente a la prueba sumaria del perjuicio que los actos acusados ocasionan al demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” RESUELVE: PRIMERO: Confirmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección “B” de 13 de octubre de 2010 que negó la suspensión provisional de las resoluciones No. 444 del 24 de febrero de 2009 y No. 1945 del 11 de agosto de 2009 proferidas por la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ