CE-25000-23-26-000-2010-00512-01(46852)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – El acto administrativo debe garantizar el debido proceso y estar debidamente motivado / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto administrativo que declara el siniestro / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Competencia para declararlo / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Presupuestos / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Procede cuando la disputa no tiene contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – No configurado / PÓLIZA DE SEGURO – Cuando la administración es la beneficiaria, la póliza presta mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La entidad administrativa goza de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño SÍNTESIS DEL CASO: El Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana –FACcelebró con el Consorcio Construir, el contrato de obra No. 183-00-ACOFAC-JENFA-2005 de fecha 30 de agosto de 2005, cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto SalgarCundinamarca”. La entidad contratante declaró, por medio de Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, la ocurrencia del siniestro amparado por la garantía de estabilidad de la obra contenida en la póliza única de cumplimiento GU030067 prestada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza-. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, que fue despachado desfavorablemente mediante Resolución No. 006 del 23 de noviembre de 2009. El Consorcio en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de estos actos administrativos pues considera que el procedimiento estuvo viciado de nulidad por falta de competencia y violación del debido proceso.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los hechos probados, la Sala deberá establecer si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro de estabilidad de la obra del contrato No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 007 del 23 de noviembre de esa anualidad, para lo cual deberá establecer (i) si la entidad estatal tenía competencia para declarar la ocurrencia del siniestro y liquidar unilateralmente los perjuicios;

(ii) si en la expedición de los actos administrativos enjuiciados se violó el debido proceso respecto del contratista, al no acudirse al arbitramento técnico previsto en la cláusula cuadragésima del contrato, en tanto la parte

actora considera que las diferencias que tenían las partes eran técnicas y no jurídicas y, (iii) si las fallas técnicas que presentó la obra le era imputables al contratista, teniendo en cuenta que este alega que era necesario fresar previamente toda el área de la pista, actividad que no estaba no contemplada en el contrato. PRESUPUESTO PROCESAL – Acción de controversias contractuales / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA) , para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 132

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL - Presupuestos La legitimación en la causa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo que declara el siniestro /

SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Conciliación prejudicial Con respecto a la oportunidad de la acción, esta Subsección recuerda que el artículo 136.10 del CCA regula lo concerniente a la caducidad de la acción de controversias contractuales; al respecto, prevé una regla general que establece que el término para interponer la demanda en este tipo de controversias es de dos (2) años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que les sirvan de fundamento”. Como quiera que, en el caso sub lite, la acción contractual está dirigida a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 005 del 2 de septiembre de 2009 que declaró el siniestro y No. 007 del 23 de noviembre de ese año que 42282resolvió el recurso de reposición interpuesto, esta Sala observa que esta última decisión cobró ejecutoria el 28 de diciembre de 2009 , de manera tal que, en principio, el término de caducidad de la presente acción se contabilizaría entre el 29 de diciembre de 2009 y el 29 de diciembre de 2011. Empero, consta en el plenario que este término se suspendió entre el 26 de enero de 2010, fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante el agente del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009 y el día 26 de abril de 2010, fecha de expedición de la constancia por parte de la Procuradora Séptima Judicial ante el Tribunal de

Cundinamarca que acreditó la falta de ánimo conciliatorio entre las partes , por lo que el cómputo del término de caducidad se reanudó entre el 27 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011. Así, dado que la demanda se presentó el 23 de julio de 2010, fuerza concluir, sin mayores ambages, que esta fue incoada dentro del término previsto en el artículo 136.10 ejusdem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21

DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Competencia para declararlo / PERJUICIOS – Competencia para cuantificar unilateralmente los perjuicios por declaratoria del siniestro por incumplimiento contractual / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA La parte actora sostiene, tanto en la demanda incoada como en el recurso de alzada, que la entidad demandada no tenía competencia legal ni facultades para declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar unilateralmente los perjuicios derivados del incumplimiento en la ejecución del contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JEMFA-2005, motivo por el cual deberá declararse la nulidad de las resoluciones acusadas. […] Para esta Colegiatura la censura alegada no está llamada a prosperar, teniendo en consideración que no existe elemento de juicio alguno que le permita inferir que la entidad demandada asumió facultades que no le correspondían

al declarar la ocurrencia del siniestro y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento en aras de hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra. ACTO ADMINISTRATIVO – Definición / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Quien pretenda condena por la expedición de un acto administrativo tiene la carga de la prueba de desvirtuar la presunción / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos para desvirtuar la presunción [C]onviene recordar que el acto administrativo ha sido entendido como una expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos generales y/o particulares y concretos a nivel general y/o particular y concreto, que se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición). Quien pretenda condena alguna contra la administración por causa de la expedición del acto administrativo, soporta la carga de abatir la presunción de legalidad que lo cobija, demostrando, conforme al artículo 84 C.C.A., que ha sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 84

FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos / FALTA DE COMPETENCIA PARA LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Puede ser declara de oficio En relación con la falta de competencia, debe recordarse que esta situación impone un pronunciamiento –inclusive oficioso– por parte del juez, como quiera que constituye “(…) el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir un acto administrativo (…)”, dado el “(…) carácter de orden público que revisten las reglas de competencia (…)” , y entre sus modalidades se encuentra la incompetencia “ratione temporis” que se presenta cuando las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ejercerse bajo una condición temporal, existiendo el vicio cuando se ejercen antes o con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en que podía hacerlo, y la falta de competencia “ratione materiae”, cuando se ejercen competencias no conferidas en la ley. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Se debe ajustar a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Su vigencia se extiende hasta la liquidación del contrato Conforme a lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 25 del estatuto de contratación (Ley 80 de 1993), el contratista debe prestar garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, cuya vigencia se entenderá extendida hasta la liquidación del contrato garantizado

y la prolongación de sus efectos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 19

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA - Condiciones deben determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras /

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Tiempo de

vigencia / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Finalidad / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA – Regulación normativa / PÓLIZA DE SEGURO – Cuando la administración es la beneficiaria, la póliza presta mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO - La entidad administrativa goza de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño El artículo 17 del Decreto 679 de 1994, vigente para la fecha de celebración y ejecución del contrato, incluyó como riesgo objeto de amparo, el de estabilidad de la obra, cuyas condiciones deben determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de las obras. Su vigencia debería cubrir, cuando menos, el lapso en que de acuerdo con el contrato y la ley civil o comercial, el contratista debe responder por la estabilidad, determinado por la entidad según la naturaleza del contrato, y en todo caso, por un periodo no inferior a cinco (5) años. El amparo de estabilidad de la obra tiene por objeto la cobertura de los riegos que soporta la entidad contratante en aquellos eventos en los que con

posterioridad a la terminación y entrega a satisfacción de la construcción o edificación, se presenten graves deterioros que por causa de un vicio oculto no se podían advertir con anterioridad, e impidan su normal utilización. Es de recordar, además, que la garantía de estabilidad de la obra tiene su fundamento en lo dispuesto por numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil -, que estableció la obligación, por parte del constructor, de responder en aquellos eventos en los que la obra ejecutada amenace ruina, bien sea por vicios en la construcción, en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que el contratista debió conocer. En relación con este tipo de amparos, la jurisprudencia de esta Sección ha entendido que, en cuanto al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, en sus numerales 4 y 5, prescribe que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación, ha de inferirse que las entidades administrativas gozan de la potestad de declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño, con la posibilidad por parte de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2060 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Debe ser debidamente motivado de lo contrario rompe la presunción de legalidad

[D]ebe decirse que la motivación en los actos contractuales es obligatoria y debe ajustarse a la verdad, so pena de que se rompa la presunción de legalidad que el ordenamiento les otorga a las decisiones de la Administración. Sobre esto y en esta materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 28505; sentencia del 30 de mayo de 2019, exp. 40159 y Sección Cuarta. sentencia del 18 de mayo de 2006, exp. 14778. ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que declara el siniestro / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto que cuantifica el perjuicio / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Competencia para expedirlo [P]ara esta Sala de Subsección resulta claro que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la entidad demanda sí contaba con la competencia legal para expedir los actos administrativos censurados, facultad que le permitía no sólo la posibilidad de declarar la realización del riesgo del incumplimiento de las obligaciones del contratista en relación con la calidad y funcionalidad de la obra afectando el amparo de estabilidad de esta, sino también cuantificar los perjuicios derivados de dicha situación. CONTRATO DE SEGURO – Cuando es celebrado por particulares, el asegurado o beneficiario debe acreditar ante la aseguradora la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio / CONTRATO DE

SEGURO – Cuando es a favor de una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, se constituye en un título ejecutivo junto con el acto administrativo / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO En efecto, según lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio al tratarse de contratos de seguro celebrados por particulares, es el asegurado o beneficiario de la póliza a quién le corresponde acreditar ante la entidad aseguradora tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía o el monto del perjuicio, debiendo ésta determinar si reconoce o no su existencia. Así mismo, establece que se encuentra en cabeza de la aseguradora la carga de demostrar la existencia de los hechos o de las circunstancias eximentes o excluyentes de su responsabilidad frente a la ocurrencia del riesgo asegurado. Tal como se indicó en precedencia, los numerales 4º y 5º del artículo 68 del CCA establecen que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías constituidas por los contratistas en favor de las entidades públicas con ocasión de la celebración de un contrato estatal o por cualquier otro concepto, se constituyen en un título ejecutivo junto con el acto administrativo por el cual, ya sea que se ordene la liquidación final del contrato o se declare la existencia de una determinada obligación; o junto con la resolución ejecutoriada mediante la cual se declare la caducidad o la terminación del contrato en su caso. De esta forma, la jurisprudencia de la Corporación ha entendido que en contratos de seguro celebrados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de un contrato estatal, el referido artículo 1077 del Código de Comercio tiene

una aplicación matizada, pues el asegurado o beneficiario con la póliza constituida, en estos casos la entidad estatal, no se encuentra obligada a demostrar ante la compañía aseguradora ni la ocurrencia del siniestro ni la cuantía del perjuicio, sino que tiene la potestad de declarar su ocurrencia y fijar el monto de los perjuicios respectivos mediante un acto administrativo unilateral debidamente motivado. En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que la Fuerza Aérea Colombiana por conducto del Segundo Comandante y Jefe del Estado mayor de la institución, expidió los actos administrativos censurados teniendo en cuenta no sólo las competencias antes aludidas sino también las que le conferían los numerales 5 y 6 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que consagran los derechos y deberes de las entidades estatales con el fin de garantizar los fines de la contratación estatal, entre los que se encuentra la posibilidad de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos previstos en las normas técnicas y el de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Así las cosas, el argumento alegado por falta de competencia material para para hacer efectiva la garantía de cumplimiento que ampara la estabilidad de la obra y la consecuente liquidación de perjuicios, no tiene vocación de prosperidad. Además de lo anterior, la Sala observa que la Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, que declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra de la póliza de

garantía única No.GU030067 del 6 de septiembre de 2005, contaba con una debida motivación probatoria o técnica operacional respecto de la valoración del siniestro. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2013, exp. 25742 y sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 29857.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se debe aplicar en toda actuación administrativa contractual / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Procede cuando la disputa no tiene contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir / ARBITRAMENTO TÉCNICO – Facultativo / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No configurado [E]sta colegiatura recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado de tiempo atrás que las actuaciones administrativas contractuales se encuentran regidas por el derecho fundamental al debido proceso, de manera tal que cuando la administración se disponga a expedir una decisión que afecte los derechos e intereses de quienes intervienen en las actuaciones adelantadas en materia contractual –los proponentes en los procedimientos de selección y los contratistas en los negocios jurídicos celebrados-, debe garantizar su derecho de audiencia y de defensa, mediante la manifestación de los descargos o justificaciones en relación con su conducta, la valoración de las pruebas que posean o soliciten, así como

otorgándoles la oportunidad de controvertir las existentes. De otra parte, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, vigente para la fecha en que las partes celebraron el contrato de obra pública No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005, indica que el conflicto que se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, puede resolverse (i) en derecho, caso en el cual los árbitros, además de ostentar la calidad de abogados inscritos, deberán fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; (ii) en equidad, cuando lo acordado por las partes sea que sus diferencias se resuelvan según el sentido común y la equidad; o, a través de un (iii) arbitramento técnico, cuando el querer de las partes sea que el panel expida su fallo con base en sus específicos conocimientos respecto de una determinada ciencia, arte u oficio. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o técnico” y de la frase “cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio el arbitraje es técnico”, contenidas en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y censuradas por consagrar una modalidad de arbitraje diferente a las establecidas en el artículo 116 constitucional, en el entendido que esta modalidad es sustancialmente distinta a los arbitramentos en derecho y en equidad, en tanto encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio. […] [C]onforme al marco normativo indicado en precedencia, al

arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre asunto que versará la decisión. Con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias meramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el sub-lite, ya que así para el demandante se tratará de una controversia exclusivamente técnica, lo cierto es que la decisión contenida en los actos administrativos enjuiciados tuvo como fundamento la existencia de una situación de incumplimiento del contratista, aspecto que, claramente, tiene un alcance de carácter jurídico. De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para tomar dicha decisión no correspondían a aspectos técnicos que le demandaran convocar el arbitramento que invoca la parte actora –que por demás era facultativo-, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del contratista en cuanto a la estabilidad de la obra, tarea ineludible que debía cumplir la entidad demandada y que por lo tanto estaba sustraída del fuero arbitral. Así las cosas, encuentra la Sala que, en el presente caso, no se dio la violación al debido proceso alegada por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 24743 y Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 118 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 111 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 115

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Configurado En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar pues no bastaba, para ese efecto, con sostener -sin prueba técnica algunaque la falla se debió a la necesidad de fresar previamente toda el área de la pista –que, por demás, no fue contemplada en el contrato-, pues este era uno de los tantos métodos constructivos que permitía corregir las deformaciones originales y garantizar un adecuado perfil, de manera tal que deviene insuficiente para exonerar al contratista de la responsabilidad por causa de las prematuras deficiencias estructurales que presentó la obra. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00512-01(46852)

Actor: SOCIEDADES EQUIPO UNIVERSAL S.A. – CASTRO TCHERASI

S.A. – ECOMEZCLAS S.A. – INCONAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA

AÉREA COLOMBIANA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Contenido: Tema: acción contractual. Subtema 1: acto administrativo que declara el incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto de la estabilidad de la obra – debe garantizarse el debido proceso y estar debidamente motivado. Subtema 2: fundamentos de la garantía de estabilidad de la obra. Subtema 3: las entidades administrativas gozan de la potestad para declarar el siniestro y establecer la cuantía del daño. Subtema 4: al arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene un contenido jurídico y el reparo recae sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada ciencia, arte u oficio puedan dirimir.

Subtema 5: apreciación de las experticias contenidas en el proceso. Subtema 6: no se configura la nulidad de los actos enjuiciados, al no observarse falta de competencia y violación al debido proceso. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero del dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana –FACcelebró con el

Consorcio Construir, el contrato de obra No. 183-00-A-COFAC-JENFA-2005 de fecha 30 de agosto de 2005, cuyo objeto consistió en el “mantenimiento y repavimentación de las pistas rampas y carreteos del Comando Aéreo de Colombia No. 1 localizado en Puerto Salgar - Cundinamarca”. La entidad contratante declaró, por medio de Resolución No. 005 del 2 de septiembre de 2009, la ocurrencia del siniestro amparado por la garantía de estabilidad de la obra contenida en la póliza única de cumplimiento GU030067 prestada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza-. El contratista interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, que fue despachado desfavorablemente mediante Resolución No. 006 del 23 de noviembre de 2009. El Consorcio en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de estos actos administrativos pues considera que el procedimiento estuvo viciado de nulidad por falta de competencia y violación del debido proceso.

II. LA DEMANDA 2.1.- El veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010)1, las sociedades Equipo Universal S.A. – Castro Tcherasi S.A. – Ecomezclas S.A. – Inconal S.A. – Navarro Rocha y Cia. S.A., integrantes del Consorcio Construir, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – FAC-, con la que pretenden que: (i) se declare la nulidad de la Resolución

No. 005 del 2 de septiembre de 2009 “por medio de la cual se declaró el “incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA respecto de la estabilidad, en los términos a que se comprometió de acuerdo con el contrato 183-00-A-COFAC-JENFA-2005”; “ocurrido el siniestro respecto del amparo de estabilidad de la obra y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento del CONTRATISTA” en la suma de $5.945.913.712; hizo “efectiva la Garantía única de Seguros de Cumplimiento número GU030067 de fecha 6 de septiembre de 2005 y sus anexos modificatorios, otorgada por la Asegurada CONFIANZA, la cual ampara la estabilidad de la obra del contrato celebrado con el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANApara realizar el mantenimiento y repavimentación de la pista, rampas, y carreteo de la Base Aérea “CT: GERMÁN OLANO”, en el Comando Aéreo de Combate No. 1, ubicado en Puerto Salgar (Cundinamarca)”, por un valor de $3.504.957.257.15, se reservó “el derecho de reclamar de EL CONTRATISTA el pago de los perjuicios que no se encuentran cubiertos por la Garantía única de Seguros de Cumplimiento No. GU030067”, los cuales ascienden a $2.440.956.454.85 y la resolución 007 del 23 de noviembre de 2009 que la confirmó”; (ii) que se declare la nulidad de la resolución 007 de 23 de noviembre de 2009 “por

medio de la cual el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor FAC (E), resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 005 del 2 de septiembre de 2009, mediante la confirmación de aquella resolución”; (iii) que, como consecuencia de lo anterior, a modo de restablecimiento del derecho, “LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA –FACdebe indemnizar plenamente a todos y cada uno de los integrantes del CONSORCIO CONSTRUIR de los perjuicios de toda naturaleza resultantes, según se demuestre en el proceso, incluyendo, pero sin limitarse a ello, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, 1 Folio 10 al 35 del cuaderno 1 junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses a los que en derecho haya lugar”. (iv) que se declare, igualmente, que “el CONSORCIO CONSTRUIR cumplió el contrato de obra pública 183-00-ACOFAC-JENFA-2005”; (v) que se declare que “el CONSORCIO CONSTRUIR ejecutó las obras a que se refiere el contrato 183-00-ACOFAC-JENFA