CE-25000-23-26-000-2010-00556-01(48955)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO La Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar impróspera la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción por indebido adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. Reconocerá eficacia a la cláusula resolutoria pactada, en la que se renunció en forma expresa e irrevocable a presentar o tramitar cualquier clase de reclamación en contra de la demandada por la no la adjudicación y celebración del contrato objeto de supervisión, toda vez que no se probó el vicio del consentimiento alegado, sin que ello obste para que se reconozcan y se ordene el pago de los gastos en que incurrió el demandante para celebrar el contrato. Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de nulidad de la liquidación del contrato y se condenará al pago de los perjuicios reclamados, limitados a los necesarios para la celebración y perfeccionamiento del contrato. […] Si se tiene en consideración el criterio establecido por la Corte Constitucional antes de que se celebrara el contrato que dio origen a la presente controversia y que ulteriormente esta Corporación recogiera en la Sentencia de unificación de 25 de septiembre 2013, para la Sala resulta palmario que el Consorcio Intertabio se encontraba facultado para concurrir a la conciliación previa que buscaba agotar el requisito de

procedibilidad necesario para acudir a la jurisdicción, razón suficiente para modificar la sentencia apelada, en el sentido de declarar impróspera la excepción bajo estudio. […] En primer lugar, estima la Sala, en abstracto, que la amenaza de no ejecutar un contrato firmado y perfeccionado no tiene la capacidad de generar en un profesional de la interventoría, conocedor de los efectos de las obligaciones, un impacto anímico tal que le impida la libre expresión del consentimiento, de las connotaciones requeridas para configurar el vicio de la voluntad. […] En el caso objeto de estudio la incidencia de la estipulación en el patrimonio del contratista era perfectamente apreciable y si éste decidió renunciar a toda compensación, tal declaración de voluntad le resulta vinculante, en tanto provino de una persona capaz, no se probó vicio del consentimiento, recayó sobre un objeto lícito y tenía una causa lícita, en la medida en que en ausencia del contrato de obra carecía de objeto mantener el contrato de interventoría.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad legal que tienen los consorcios para comparecer al proceso, cita: Corte Constitucional, sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad.

19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSA ILÍCITA / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO /

ERROR / FUERZA / DOLO

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad relativa. La nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y art. 899 C. Co.). La nulidad relativa se presenta, por su parte, en aquellos casos en los cuales el acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.). La fuerza que da lugar a la nulidad relativa vicia el consentimiento -según el artículo 1513 del Código Civil- “cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo, condición”. Dice tal disposición que se considera “como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”. La fuerza que vicia el consentimiento se ha caracterizado como la violencia que coloca a la víctima “ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se la amenaza, coartándole así el grado de libertad

requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1513 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 900

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE

RESPONSABILIDAD / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

CLÁUSULA INEFICAZ

[A]l examinar si encuentra legitimación en el estatuto de la contratación pública la renuncia a reclamar compensación al tiempo de celebración de una modificación contractual, la Sala encuentra que un pacto de esa naturaleza está amparado por el principio de autonomía de la voluntad, en la medida en que no comporta una renuncia anticipada al restablecimiento de la ecuación económica del contrato. Conviene recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que antes de que se presente el evento de ruptura las partes no pueden renunciar a que se restablezca el equilibrio económico del contrato y que, si ello ocurre, la cláusula de renuncia a compensación se torna ineficaz.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad de renunciar ex-ante al derecho de reclamar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo del 2013, rad.

20524, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de una demanda en la que se pretendió la nulidad de actos administrativos y la consecuente indemnización de perjuicios, relacionados con un contrato celebrado por una entidad estatal. Asimismo, el Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00556-01(48955)

Actor: ORGANIZACIÓN AYCARDI LTDA.

Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Nulidad de actos administrativos – Efectos en el tiempo de la Sentencia de Unificación 19933, relativa a la capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

Síntesis del caso: se solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos mediantes los cuales la entidad realizó la liquidación unilateral de un contrato y el consiguiente restablecimiento.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamaraca el 27 de junio de 2013, que declaró probada la excepción de “falta de requisito de procedibilidad”. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de una demanda en la que se pretendió la nulidad de actos administrativos y la consecuente indemnización de perjuicios, relacionados con un contrato celebrado por una entidad estatal1. Asimismo, el Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES 1 Artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia

1. El 12 de agosto de 2010, la Organización Aycardi Ltda., (Aycardi) a través de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio de la acción contractual, en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

(se trascribe) 1.1 Que son nulas las resoluciones 0518 del 23 de Julio de 2008 y 00804 del 31 de Octubre de 2008, expedidas por el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, con las cuales, respectivamente, se realizó la liquidación unilateral del contrato de interventoría Nº 206 de 2007 y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la anterior. 1.2 Condenase al FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, a pagar a favor del CONSORCIO INTERTABIO el valor de los perjuicios de orden material - daño emergente y lucro cesante, que le fueron ocasionados por la injusta liquidación unilateral del contrato Nº 206 de diciembre de 2007, suscrito entre el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA y CONSORCIO INTERTABIO, los cuales, serán estimados y actualizados de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.

2. En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) Entre el Consorcio lntertabio, conformado por la sociedad organización Aycardi Ltda. y la Sociedad Proeza Consultores Ltda, (El Consorcio) y el Fondo Rotatorio de la Policía, fue celebrado el contrato de interventoría Nº 206 el 27 de diciembre de 2007 (El Contrato). 4. 2) Al día siguiente […], la entidad “de manera unilateral modificó el contrato de interventoría, incluyéndole la siguiente cláusula, que obligó al contratista a firmar un nuevo documento contractual ese día, so pena de no continuar con la relación obligacional: (se trascribe)

“DÉCIMA TERCERA: CLAUSULA RESOLUTORIA: La ejecución del presente contrato queda condicionada a la adjudicación y celebración del contrato para la CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA ESCUELA DE CADETES DE POLICÍA GENERAL SANTANDER EN TABIO CUNDINAMARCA. En caso, que dentro de los (6) seis meses siguientes a la firma del presente contrato no ocurran las recibidas condiciones este contrato se terminará. EL CONTRATISTA renuncia en forma expresa e irrevocable a presentar o tramitar cualquier clase de reclamación en 2 Folios 2-18 del cuaderno principal. contra del FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, por la no ocurrencia de estas condiciones, e igualmente, EL CONTRATISTA restituirá dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación que el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, realice para el efecto el valor correspondiente al valor del anticipo.” 5. 3) Para el perfeccionamiento del Contrato, el Consorcio lntertabio incurrió en unos gastos, correspondientes al pago de las garantías de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, el impuesto de timbre, la publicación del contrato, así como gastos anteriores y posteriores al acto de contratación. 6. 4) El 23 de Julio de 2008, mediante Resolución No. 518 de la misma fecha, el Fondo realizó la liquidación unilateral del Contrato, por no haberse adjudicado ni celebrado el contrato objeto de la interventoría. Recurrida la anterior resolución por el contratista, fue confirmada mediante Resolución No 804 del 31 de octubre de 2008.

7. 5) El 24 de mayo de 2010 “se agotó el requisito de procedibilidad exigido por la ley 1285 de 2009, en audiencia de conciliación celebrada ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se declaró fallida.”

8. La demandante basó sus pretensiones en los siguientes fundamentos de derecho: 9. 1) Pretensión de nulidad de los actos de liquidación del contrato

10. Afirmó el demandante que el CONSORCIO INTERTABIO quedó “obligado […] a firmar” la modificación contractual de 28 de diciembre de 2007, so pena de “no continuar la relación contractual si no se accedía a las nuevas condiciones impuestas por la Entidad.”

11. Que esa precisa estipulación, producto de una “imposición”, se utilizó como “hecho motivador de la liquidación del contrato […] por no haberse adjudicado ni celebrado el contrato”que debía ser objeto de supervisión. En su sentir, “Aunque la cláusula Décima Tercera del último contrato estableció que si no se suscribía el contrato de obra dentro de los seis meses siguientes a la firma del contrato de interventoría, el contratista renunciaba "en forma expresa e irrevocable a presentar o tramitar cualquier clase de reclamación en contra de FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA, por la no ocurrencia de estas condiciones" no por ello se debe interpretar que lo hizo acerca de sufrir todas las consecuencias de esa situación, sin pedir el reconocimiento del dinero invertido y de los perjuicios causados, por culpa exclusiva de la entidad.”

12. Recordó que por virtud del principio de planeación los entes públicos deben “[…] establecer […] la necesidad del contrato

respectivo, las modalidades de contratación aplicables, la elaboración de estudios, planos y diseños, estudios económicos y técnicos, viabilidad y realidad presupuestal del objeto contractual, la disponibilidad de recursos presupuestales, la capacidad financiera de la entidad contratante, la real posibilidad de celebrar y ejecutar el contrato principal y los contratos que simultáneamente lo acompañen […]”, por lo que “el FONDO […] incurrió en una evidente falta […]al adelantar […] procedimientos dirigidos a la celebración de un contrato de interventoría respecto del cual no tenía nada definido.”

13. Concuyó que “la entidad contratante debe responder por la situación de inestabilidad generada por la falta de previsión, pues de habersen (SIC) realizado adecuadamente los estudios previos, posiblemente se habría suspendido el proceso de selección para adjudicar el contrato de interventoría o se habría advertido previamente la situación, tanto en los pliegos de condiciones como en el contrato inicial, evitándose así el desgaste administrativo del contratante, la inseguridad del contratista y la inestabilidad o desequilibrio económico del contrato. 14. 2) Pretensión de condena al pago de los perjuicios

15. Adujo el actor que “[p]ara el perfeccionamiento del contrato, el Consorcio lntertabio incurrió en una serie de gastos correspondientes al pago de las garantías de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, el impuesto de timbre, la publicación del contrato, así como gastos anteriores y posteriores al acto de contratación […]”, que “la administración olímpicamente pasó por alto, olvidándose que fue ella precisamente la generadora de dichos costos y que por consiguiente, a

ella le corresponde [su] pago”.

16. El 4 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda3.

17. En la contestación de la demanda4, el Fondo se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Dijo que el consorcio conoció desde el primer momento las condiciones bajo las cuales se desarrollaría el contrato, por lo cual decidió firmarlo, con plena conciencia y autonomía.

18. Argumentó, que, previo a que se efectuara la liquidación unilateral por parte de la entidad, se le comunicó al contratista la necesidad de liquidar el contrato, sin que hubiera reaccionado frente al tema.

19. Propuso las siguientes excepciones: 1) "Falta de legitimación en la causa por activa", con fundamento en que el consorcio estuvo conformado por 2 personas jurídicas, por lo que ambas debían conformar la parte activa del proceso, sin ser posible que únicamente una de ellas demandara. 2) "Inexistencia del demandante", en razón a que la persona con quien el Fondo Rotatorio contrató fue el consorcio. 3) "Indebida representación del demandante", pues debían constar poderes otorgados por cada uno de los integrantes del consorcio. 4) "Falta de requisito de procedibilidad de la acción previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial": pues a la audiencia de concilación se presentó Natalia Catalina Orozco Moncada en representación del consorcio y no como apoderada de cada uno de los integrantes del mismo. "Falta absoluta de causa y cobro de lo no debido"; “Cumplimiento de

clausulas contractuales es ley para las partes”: cuando el contratista decidió participar en el proceso de contratación, se sometió voluntariamente a las reglas del mismo, inclusive a la cláusula 13 del contrato, en la que se estipuló que su ejecución quedaría condicionada a la adjudicación y celebración del contrato de obra.

20. El 27 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia5, en la cual resolvió (se trascribe): “PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción frente a las pretensiones solicitadas por la Organización Aycardi Ltda., en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. 3 Folio 28 del cuaderno principal. 4 Folios 39 a 56 del cuaderno principal. 5 Folios 178-183 del cuaderno del Consejo de Estado.

[…]”

21. El a quo, fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: 22. 1) Excepciones de "Inexistencia del demandante" e "Indebida representación del demandante".

23. Encontró el Tribunal que, no obstante que tan solo uno de los miembros del consorcio [la sociedad Organización Aycardi Ltda] había otorgado poder en debida forma al abogado Cancino para actuar dentro del proceso, se ordenó citar como litisconsorte necesario al representante legal de la Sociedad Proeza Consultores Ltda., a quien se le notificó la demanda en debida forma, por lo que “se enc[ontraba] debidamente legitimada en la causa la parte actora.” 24. 2) Excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción

25. Estimó que, “[…]si bien es cierto que el representante del Consorcio lntertabio solicitó conciliación ante la Procuraduría General de la Nación [,] no lo hizo de la manera como correspondía, [es decir], que cada uno de sus miembros hubiera hecho la respectiva solicitud [,] bien a través del mismo apoderado o de diferentes, que representaran los intereses de cada uno de los consorciados”. Consideró que la la excepción debía prosperar porque la demandante no tenía razón al afirmar que la designación de la señora Martha Lucia Aycardi Pacheco como representante legal del consorcio le habilitaba para otorgar poder “de representación legal para que en nombre del Consorcio, se interviniera en procesos judiciales […], pues [,] el consorcio no [era] una persona jurídica [,]por lo cual care[cía] de capacidad para actuar bien como demandado o demandante en un juicio, ya que dicha posibilidad est[aba] reservada exclusivamente a las personas que se asociaron bajo la figura del consorcio, quienes [eran ]las que en realidad t[]enían] capacidad legal de comparecer en juicio.” 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

26. El 26 de julio de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para que se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda .6 Para el recurrente, contrario a lo estimado por el a quo, el trámite conciliatorio si fue agotado en diligencia surtida ante la Procuraduría General de la Nación, a instancias

del consorcio. Invocó, en apoyo de su posición, la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de julio de 2011 (radicación 40427), en la que se indicó que “no [era] necesario que cada uno de sus integrantes agot[ara] el requisito de la conciliación prejudicial, toda vez que cada uno p[odía] concurrir al proceso con pretensiones propias, autónomas y de manera independiente.

27. Mediante Auto de 26 de febrero de 2014 se admitió el recurso de apelación7. En la oportunidad para alegar de conclusión las partes guardaron silencio. El Ministerio Público8 solicitó confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que al ser solicitado el trámite conciliatorio por El Consorcio, podía considerarse agotado el requisito de procedibilidad en debida forma y por todos su integrantes.

28. El Consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero se declaró impedido para conocer del presente asunto9, al señalar que participó en la primera instancia dentro del presente asunto, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impedimento que fue aceptado el 4 de diciembre de 201310.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar – 2.1.1. Consideraciones sobre la capacidad procesal del consorcio Intertabio para agotar el requisito de procedibilidad de conciliación – 2.1.2 Consideraciones sobre la configuración del vicio de consentimiento denominado fuerza; 2.1.3 Consideraciones sobre la validez de la renuncia a reclamar rembolsos y compensaciones. 2.2. Sobre la

condena en costas 2.1. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 6 Folios 185-199 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 210 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 216-224 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folio 206 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 208 del cuaderno del Consejo de Estado.

29. La demandante solicitó la declaratoria de nulidad de las resoluciones que liquidaron el contrato de interventoría 206 de 2007 porque consideró que al omitirse el reconocimiento de los gastos en que el consorcio había incurrido con ocasión del mismo [pólizas, impuesto de timbre, publicación, etc.], la entidad violaba el principio de responsabilidad patrimonial por los daños que había producido.

30. Consideró que la modificación mediante la cual se pactó la cláusula resolutoria fue producto de una imposición, en el sentido de que fue obligado a firmar, so pena de “no continuar la relación contractual si no se accedía a las nuevas condiciones impuestas por la [e]ntidad”, y que en todo caso tal estipulación no podía interpretarse en el sentido de una renuncia al reconocimiento “del dinero invertido y de los perjuicios causados, por [su]culpa exclusiva.”

31. La demandada argumentó que el consorcio conoció desde el primer momento las condiciones bajo las cuales se desarrollaría el contrato, por lo que decidió firmarlo con plena conciencia y autonomía.

Excepcionó “falta de causa y cobro de lo no debido” y “cumplimiento de cláusulas contractuales es ley para las partes”, toda vez que la

cláusula 13 del contrato estipuló que su ejecución quedaría condicionada a la adjudicación y celebración del contrato de obra.

32. El fallo de primera instancia declaró probada la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción, razón por la que no estudió de fondo las pretensiones de nulidad y restablecimiento.

33. La Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar impróspera la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción por indebido adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. Reconocerá eficacia a la cláusula resolutoria pactada, en la que se renunció en forma expresa e irrevocable a presentar o tramitar cualquier clase de reclamación en contra de la demandada por la no la adjudicación y celebración del contrato objeto de supervisión, toda vez que no se probó el vicio del consentimiento alegado, sin que ello obste para que se reconozcan y se ordene el pago de los gastos en que incurrió el demandante para celebrar el contrato. Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de nulidad de la liquidación del contrato y se condenará al pago de los perjuicios reclamados, limitados a los necesarios para la celebración y perfeccionamiento del contrato.

34. La Sala abordará el análisis del caso desde la exposición de las razones por las que considera que el juzgador de primera instancia erró al considerar que debía prosperar la excepción de “falta de requisito de procedibilidad de la acción” [en razón a que la conciliación fue solicitada por el representante del Consorcio lntertabio y no por cada

uno de sus miembros]. Luego expondrá los motivos por los que considera, por una parte, que no hay lugar a declarar que se configuró el vicio del consentimiento denominado fuerza y, por otra, que la renuncia al reclamo de perjuicios precluye el reconocimiento de los rembolsos y reparaciones solicitados por el actor, salvo aquellos relacionados con los gastos en que incurrió para la celebración y perfeccionamiento del contrato. 2.1.1 Consideraciones sobre la capacidad procesal del consorcio Intertabio para agotar el requisito de procedibilidad de conciliación

35. Está probado en el expediente que la señora Martha Lucía Aycardy, en su condición de representante del consorcio Intertabio, convocó al Fondo a una conciliación en la que se pretendía el reconocimiento y pago a la convocante de las erogaciones que tuvieron origen en el contrato, tales como el impuesto de timbre, la póliza de cumplimiento, y el factor multiplicador comprendido dentro del valor del mismo. Celebrada la audiencia respectiva el 24 de mayo de 2010, ésta resultó fallida.11

36. En la providencia de 28 de julio de 201112, invocada por el apelante a favor de su posición, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación examinó si “[era] necesario que todos los miembros de un consorcio agot[aran] la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, en los eventos en que solo algunos de los integrantes t[uvieran] interés en demandar”.

37. En esa oportunidad el Consejo de Estado señaló que el consorcio, 11 Folio 95 del cuaderno de pruebas.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de julio de 2011, radicación 40427. “[…]al no constituirse en una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, la capacidad para comparecer al proceso radica en cabeza de cada una de las personas naturales o jurídicas que lo integran, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, en tratándose de las demandas que surjan con ocasión del contrato estatal, no es necesario que cada uno de sus integrantes agote el requisito de la conciliación prejudicial, toda vez que cada uno puede concurrir al proceso con pretensiones propias, autónomas y de manera independiente.”

38. En línea con las directrices trazadas por el referente jurisprudencial que el apelante invocó a favor de su posición, para que Aycardi canalizara su interés de reclamar el valor de los perjuicios que en su sentir le fueron ocasionados por la liquidación del contrato, “debía concurrir al proceso [y a la audiencia de conciliación, agrega la Sala] a reclamar individualmente el reconocimiento de sus acreencias en la proporción que t[uviera] como integrante del consorcio.” Así, en la medida en que quien solicitó la conciliación fue el consorcio y no Aycardi, habría que concluir que el a quo tuvo razón al encontrar demostrada la excepción de falta de requisito de procedibilidad de la acción por indebido agotamiento de la conciliación prejudicial.

39. Sin embargo, en relación con este punto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-414 de 1994, adoptó la posición en cuyos apartes relevantes

se expresa: “De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "… las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". “En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.” (El resaltado es del texto original)

40. Si se tiene en consideración el criterio establecido por la Corte Constitucional antes de que se celebrara el contrato que dio origen a la presente controversia y que ulteriormente esta Corporación recogiera en la Sentencia de unificación de 25 de septiembre 201313, para la Sala 13 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). resulta palmario que el Consorcio Intertabio se encontraba facultado para concurrir a la conciliación previa que buscaba agotar el requisito de procedibilidad necesario para acudir a la jurisdicción, razón suficiente para modificar la sentencia apelada, en el sentido de declarar impróspera la excepción bajo estudio. 2.1.2 Consideraciones sobre la configuración del vicio de consentimiento denominado fuerza

41. Se encuentra acreditado que el contrato contempló en su estipulación 13 la cláusula resolutoria trascrita en el párrafo 4.2., con base en la cual el Fondo decidió darlo por terminado y liquidarlo mediante las resoluciones No. 518 de 23 de julio de 2008 y 804 de 31 de octubre de 2008, luego de transcurridos más de 6 meses sin que se hubiera celebrado el contrato de obra en el cual se iba a ejercer la interventoría.

42. La demandante afirmó que al consorcio se le había impuesto la condición resolutoria pactada, toda vez que el consorcio había sido “obligado” “a firmar el [‘]nuevo co