CE-25000-23-26-000-2010-03126-01(AP)-2013

NOTARIOS - Subvención por ingresos insuficientes / SUBVENCION NOTARIAL DE INGRESOS SUFICIENTES-Naturaleza jurídica, forma de determinación y destinación FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 - ARTICULO 2 / RESOLUCION 1358 DE

2002-ARTICULO 1 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO / RESOLUCION 1722 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE

NOTARIADO Y REGISTRO / RESOLUCION 1335 DE 2006 DE LA

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO / RESOLUCION 5355 DE 2012 DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO HONORARIOS NOTARIALES - Tributariamente incluye los ingresos percibidos y el subsidio / DIAN - Concepto en relación con la remuneración de notarios El concepto No. 75070 del 4 de septiembre de 2006, emitido por la DIAN es claro en considerar que la noción de remuneración consagrada en la Ley 29 de 1973 incluye tanto los ingresos percibidos por la utilización de los servicios notariales por parte de la ciudadanía como el subsidio otorgado a los Notarios de ingresos insuficientes y todo ello se debe entender como honorarios desde el punto de vista tributario.

FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 / DECRETO 1672 DE 1997

SUBVENCION - Características como instrumento de actividades administrativas de fomento La subvención como instrumento jurídico típico de las actividades administrativas de fomento, tiene las siguientes características: i) es una prestación generalmente expresada en dinero; ii) el sujeto activo es el Estado o una persona de derecho

público; iii) el sujeto pasivo es otra persona jurídica de derecho público, un particular que ejerza funciones administrativas por disposición de la ley o un particular que realice actividades que puedan ser identificadas con una finalidad de interés general, no pueden tener, por lo tanto, como objetivo principal, directo e inmediato el enriquecimiento del beneficiario, aun cuando indirectamente afecte de manera positiva su patrimonio; iv) no tiene el carácter de contraprestación por un servicio prestado, lo que la excluye de toda consideración contractual; v) los dineros percibidos deben ser utilizados para el fin de interés general para el cual se otorga el referido beneficio. REMUNERACION NOTARIAL - Ingresos por las tarifas de los servicios prestados y subsidios que reciban por el Estado / SUBSIDIO NOTARIAL - Es subvención Se debe tener en cuenta que la función notarial constituye, por definición constitucional y legal, un servicio público prestado por particulares; también es característico del derecho colombiano que los Notarios reciban su remuneración de dos fuentes: en primer lugar, de los ingresos percibidos por las tarifas de los servicios prestados y, en segundo lugar, de los subsidios o subvenciones que reciban por parte del Estado…Frente a la naturaleza del “subsidio” creado por la Ley 29 de 1973, no existe duda alguna que se trata de una típica subvención en los términos que se han venido explicando; en efecto, se trata de: i) Una prestación dineraria a cargo del Estado –en un principio por el Fondo Nacional del Notariado en los términos de la Ley 29 de 1973, cuya financiación se derivaba de

los aportes realizados por los Notarios del país y a partir del Decreto-ley 1672 de 1997, por la Superintendencia de Notariado y Registro en su condición de encargada de manejar la cuenta especial creada para mejorar las condiciones económicas de los notarios de bajos ingresos–; ii) El sujeto pasivo es una persona natural encargada por el ordenamiento jurídico de prestar el servicio público notarial; iii) El buen funcionamiento del servicio público notarial es un objetivo constitucional de interés general (artículo 131 de la Constitución Política); (…) Así las cosas, se cumplen los requisitos para que el subsidio a favor de los Notarios de ingresos insuficientes sea considerado como una subvención, atendiendo principalmente el hecho de que con su otorgamiento no se retribuye el servicio notarial y que su otorgamiento tiene como destinación específica el mejoramiento del servicio público notarial.

FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973 / DECRETO LEY 1672 DE 1997 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 131

SUBSIDIO DE NOTARIOS - No constituye honorarios y constituyen otros ingresos tributarios Sólo el componente retributivo de la remuneración percibida por los Notarios (primer componente, pago por los servicios prestados percibidos por los usuarios del servicio) es constitutivo de honorarios en el sentido tributario, mientras que el segundo componente (la subvención estatal) no puede ser considerada como tal y, por tanto, su tratamiento para efectos impositivos debe ser el de “otros ingresos tributarios”,...En conclusión, para la Sala la subvención creada por la Ley 29 de 1973 a favor de los Notarios de ingresos insuficientes no puede ser considerada

como constitutiva de honorarios y, por lo tanto, no pueden ser gravados como tales, es decir, constituyen “otros ingresos tributarios”, razón por la cual el porcentaje de la retención en la fuente no puede ser el 10 porciento u 11 porciento, según el caso, alegado por la parte actora sino del 3.5 porciento al cual hace referencia el artículo 401 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 355 / LEY 29 DE 1973 - ARTICULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 401

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto En torno al concepto de moralidad administrativa, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular –noción que la aproxima a la desviación de poder–; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación –concepción que reconoce la importancia axiológica y principalista del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados–; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido

que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Improcedencia del amparo por no acreditarse vulneración de la DIAN y la Superintendencia de Notariado y Registro en la retención en la fuente a notarios de ingresos insuficientes La moralidad administrativa –como principio de la actividad administrativa y como derecho colectivo– se perfila como un estándar de conducta –que encuentra su paralelo en el derecho civil en la figura del buen padre de familia y, en el derecho comercial, en la del buen hombre de negocios– de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa. En el caso concreto la Sala no encuentra vulneración alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puesto que con sus actuaciones y omisiones la Superintendencia de Notariado y Registro y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no se apartaron de manera ostensible de las reglas que rigen los aspectos tributarios de las subvenciones que reciben los Notarios de ingresos insuficientes. PATRIMONIO PUBLICO - No se afecta cuando eventualmente hay una liquidación inadecuada de la retención en la fuente El hecho de que exista una disparidad entre la obligación tributaria final a la cual

se encuentra obligado el contribuyente y lo que se retuvo en la fuente no genera per se una violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que la finalidad misma de la retención en la fuente, como mecanismo anticipado de recaudo, es la de garantizar un flujo de ingresos constante a favor del erario, pero no implica la existencia de un dinero que se deje definitivamente de percibir por parte del Estado, puesto que serán la liquidación final de la obligación tributaria y/o los procedimientos sucesivos de verificación los que permitirán determinar la existencia de un detrimento patrimonial por cualquier falsedad o inexactitud en la declaración; en otras palabras, el hecho de que la retención en la fuente no se haya realizado de manera adecuada – lo cual, como se vio, no sucedió en el presente caso concreto – no genera el detrimento patrimonial para el Estado alegado por la parte actora. DIAN - Medidas de fiscalización sobre Superintendencia de Notariado y registro como agente retenedor La Sala encuentra que los hechos señalados por la parte actora y que imputa a las entidades públicas demandadas no constituyen violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por lo anterior confirmará la sentencia impugnada. De la misma manera, se mantendrá en la decisión el exhorto que ordenó el Tribunal a quo con destino a la DIAN para que ejecute los programas de fiscalización de estándares de riesgos y macroeconómicos en relación con el valor del recaudo que como agente retenedor realiza la Superintendencia de Notariado y Registro, atendiendo la naturaleza jurídica de la subvención creada por la Ley 29 de 1973 a favor de los Notarios de

ingresos insuficientes, para verificar su adecuación a las normas tributarias.

FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1973

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Programa de verificación periódica de la destinación dada a ingresos provenientes de subsidios de notarios de ingresos insuficientes Se modificará la sentencia del Tribunal a quo en el sentido de adicionarla para exhortar también a la Superintendencia de Notariado y Registro a que inicie y ejecute un programa de verificación periódica de la destinación que se le da a los ingresos provenientes de la subvención a los Notarios de ingresos insuficientes, en el entendido de que la mencionada prestación dineraria tiene como destinación específica el mejoramiento de la calidad del servicio público notarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-03126-01(AP)

Actor: CESAR ERNESTO MORALES RODRIGUEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y OTRO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, Sala de Descongestión, el día 16 de julio de 2012, mediante la cual se decidió: Primero.- Niéganse las pretensiones formuladas en la demanda.

Segundo.- Exhortar a la Dirección de Impuestos y Aduanas, DIAN, a manera de advertencia o previsión oportuna, para que inicien (sic) programas de fiscalización de estándares de riesgo y macroeconómicos en relación al valor del recaudo como retenedor que está realizando la Superintendencia de Notariado y Registro sobre los subsidios o subvenciones otorgados a notarios de insuficientes ingresos previstos en el artículo 2 de la Ley 29 de 1983. Por secretaría líbrense los oficios correspondientes. Tercero.- Remítase copia integral de esta providencia a la Defensoría del Pueblo para los fines de que trata el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. Cuarto.- Reconózcase personería jurídica al Dr. Enríque Guerrero Ramírez, identificado con C.C. No. 19.259.341 de Bogotá, como apoderado de la DIAN . Quinto.- Abstiénese de condenar en costas en esta instancia. Sexto.- Manténgase el expediente en Secretaría por el término de ocho (8) días, contados a partir de la notificación de este fallo, para los efectos del procedimiento de revisión especial y eventual de que trata el artículo 36ª de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 10 de septiembre de 2010 (fl. 1 a 12 c 1), el señor César Ernesto Morales Rodríguez interpuso demanda en ejercicio de la acción

popular contra la Superintedencia de Notariado y Registro y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se proteja el derecho colectivo a la moralidad administrativa. En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones: “PRIMERA: Declarar que la Superintendencia de Notariado y Registro vulnera el derecho colectivo de la moralidad administrativa previsto en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1993, al omitir el recaudo por concepto de retención en la fuente correspondiente a los Notarios con ocasión al (sic) subsidio que reciben los mismos ya que son catalogados como ingresos tributarios, donde los excluyen al (sic) pago de las prestaciones de servicio o la de un salario. Teniendo como base de liquidación de Retención en la Fuente el 3,5% sobre la totalidad de los ingresos recibidos a modo de subsidios, incurriendo en sanciones por inexactitud en el entendido que el valor a descontar por concepto de retención en la fuente para los subsidios otorgados a los notarios debe oscilar entre el 10% y el 11% según sea el caso. “La Dirección de Impuestos Nacionales ‘DIAN’ vulnera el derecho colectivo de la Moralidad Administrativa previsto en el literal b) del Artículo 4 de la Ley 472 de 1993 (sic), al omitir el cobro de la base real de retención en la fuente para los subsidios que perciben los Notarios, yendo en contravía con (sic) el Art. 392 del E.T., Ley 29 de 1973 Art. 2, el Decreto 4715 de 2005, Art. 1º. Decreto 1672 de 1997, Resolución No. 1722 de 2005 de la Superintendencia de Notariado y

Registro, Ley 588 de 2000 Art. 4, Ley 960 de 1970 Art. 3. En el entendido que la actividad de notario se enmarca bajo el concepto de honorarios, los que tienen estipulada una tarifa del 11% sore el ingreso por concepto de subsidio notarial cuando los ingresos superan en el año la suma definida por el gobierno para ser catalogada como declarante de renta, para el año 2006 es ($66’888.000.oo) o el 10% si son inferiores a dicho límite, de conformidad con el Art. 1º del Decreto 4715 de 2005. Y la imposición de las respectivas sanciones por inexactitud y los intereses que se generen por dicha omisión. “SEGUNDO: Ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro hacer la retención correspondiente del 11% según el caso, por concepto de los subsidios otorgados a los notarios de bajos ingresos y a cancelar los dineros dejados de retener y reportar correspondientes, en el entendido que tan solo se reportó el 3,5% de las retenciones líquidas, sobre la base del subsidio otorgado a los notarios, práctica que se sigue realizando a la fecha de la presentación de esta acción. Dicha suma a la fecha corresponde a ($14.113’858.228.65). “TERCERO: Ordenar a la Dirección de Aduanas Nacionales ‘DIAN’ hacer el cobro de las retenciones dejadas de recaudar por concepto del 11%, correspondiente sobre la base gravable del ingreso de los subsidios otorgados a los notarios de bajos ingresos, en el entendido que lo que es bien reportado

hasta la fecha corresponde a las retenciones líquidas con el porcentaje del 3,5% sobre la base del subsidio otorgado a los notarios. Queriendo decir con esto que faltan por reportar el 7.5% de acuerdo al caso de ingreso por retener. “CUARTO: Requerir a la Dirección de Aduanas Nacionales ‘DIAN’ para que demande a la Superintendencia de Notariado y Registro no solo por el cobro del 7,5% de Retención dejado de entregar, sino también por los intereses que se han generado por dicha omisión y las respectivas sanciones por inexactitud. “QUINTA: Reconocer el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”. 2.- Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación. La parte actora –con apoyo en las Leyes 29 de 1973 y 223 de 1995, los Decretos 960 de 1970, 1672 de 1997, 624 de 1989 y 4715 de 2005 y la Resolución No. 1722 de 2005 de la Superintendencia de Notariado y Registro– afirmó que “la retribución por la actividad del notario se enmarca bajo el concepto de honorarios, por los que se tiene estipulada la tarifa del 11% cuando los ingresos superan en el año la suma definida por el gobierno para ser catalogado como declarante de renta, que en el caso de los notarios se cumple con este requisito para ser enmarcado en el 11% como porcentaje de retención” (fl. 3 c 1), sin embargo, la Superintendencia de Notariado y Registro, en calidad de agente retenedor, sólo ha

venido reteniendo el 3.5% de los honorarios percibidos por los notarios de ingresos insuficientes los cuales son beneficiarios de una subvención estatal creada en la Ley 29 de 1983, faltando así un 7.5% por retener, por lo anterior señaló que “la Superintendencia de Notariado y Registro ha omitido su obligación de retener el 11% de que habla el artículo 1 del Decreto 4715 de 2005” (fl. 5 c 1). De la misma manera, la parte demandante señaló que “ante esta situación la Dirección de [Impuestos y] Aduanas Nacionales ‘DIAN’ ha guardado absoluto silencio y parece que no hay voluntad para realizar el cumplimiento de la ley y requerir a la Superintendencia de Notariado y Registro para ajustar los porcentajes y cobrar el faltante 7.5% dejado de retener” (fl. 5 c 1). Consideró que tanto la omisión de la Superintendencia de Notariado y Registro de retener el 7.5% –producto de restarle el 3.5% retenido al 11% que se según el demdandante se debía retener en virtud de la ley– como la de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de ordenar la retención y sancionar al agente retenedor por su omisión, son constitutivas de una violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa; al respecto, la parte actora afirmó: “Consideramos que en el caso sub lite la Superintendencia de Notariado y Registro y la Dirección de [Impuestos y] Aduanas Nacionales ‘DIAN’ transgreden

el Derecho Colectivo de la Moralidad Administrativa previsto en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, al no adoptar los mecanismos necesarios para que el recaudo de la retención del 11% sea aplicable a los subsidios reconocidos a los notarios de bajos recursos, y a la recuperación de las retenciones dejadas de recaudar correspondiente al 7.5% faltantes para completar la base de porcentaje de retención establecido (sic) en el artículo 1 del Decreto 4715 de 2005” (fl. 6 c 1). En su criterio el derecho colectivo de la moralidad administrativa fue violado por cuanto, en su interpretación de la norma, “para los ingresos de los notarios provenientes de los servicios prestados a sus usuarios, se convierte en un deber el cumplir con las rentas en lo referente a la retención en la fuente a título de honorarios. Para la ley tributaria la tarifa estipulada por este concepto es del 11%. Como bien lo hemos demostrado, la Superintendencia de notariado y registro sólo ha cancelado el 3.5% por concepto de retención en la fuente al subsidio, que se ha considerado igualmente como parte de los honorarios, por corresponder a un especial servicio constituido por actividades de cierta complejidad que requieren de experiencias y habilidad, así como un grado suficiente de conocimientos de la ley materiales (sic) de su prestación” (fl. 7 c 1). 3.- Las contestaciones de la demanda. 3.1.- La Superintendencia de Notariado y Registro. Notificada del auto admisorio de la demanda, la Superintendencia de Notariado y

Registro, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 94 a 100 c 1). Respecto de la naturaleza de las subvenciones estatales creadas por la Ley 29 de 1973, la parte actora afirmó que “los dineros percibidos en virtud de la subvención están destinados al mantenimiento de la prestación del servicio notarial y no es una contraprestación al notario por la prestación del servicio notarial, lo que estaría en contra de dicho auxilio” (fl. 99 c 1); por lo tanto, “la subvención no está dirigida a retribuirle al notario sus servicios como someramente se consigna en la demanda, sino por el contrario a garantizar en los circuitos (sic) notariales que no obtienen los ingresos suficientes para costear su operación, la prestación del servicio notarial” (fl. 99 c 1). Señaló, en conclusión, que “esta Superintendencia al momento de realizar la retención en la fuente consideró que para estos efectos ‘… se catalogan como otros ingresos tributarios, donde queda[n] excluídos el pago de las prestaciones de servicio o la de un salario …’, reteniendo, en consecuencia el 3.5% y no a título de honorarios el 10% o 11% respectivamente” (fl. 100 c 1), razón por la cual, en sentir de la entidad pública demandada, no le asiste razón al demandante en su pretensión de declarar violado el derecho a la moralidad administrativa en el caso concreto. 3.2.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 94 a 100 c 2). Frente al concepto No. 07570 del 4 de septiembre de 2006, emitido por dicha entidad y que le sirve de sustento jurídico a las pretensiones de la parte actora, afirmó que la interpretación que realizó el demandante del precitado concepto “no se aviene al contenido sustancial del mencionado pronunciamiento; pues en el mismo, a partir de que en materia fiscal todo hecho económico debe contar con el soporte real de su ocurrencia y que, a cada uno de ellos se les trata de forma separada por la naturaleza de la operación a que correspondan, de acuerdo con las normas generales o específicas que las rijan, una cosa es la actividad propia del notario que ciertamente es calificada, cuya remuneración debe hacerse a título de honorarios y de forma concomitante la retención en la fuente, que es a la que se refiere el concepto, y otra cosa son los ingresos que perciba el notario por o para conceptos distintos al de retribuir su propia actividad” (fl. 113 c 1), por lo tanto “en vista que las acusaciones que aquí se plantean sobre el monto total de lo pagado por subsidios, para poder ejercer una verdadera defensa, los accionantes debieron y deberán, como es su obligación, probar la suma exacta que de los subsidios correspondió a la remuneración por la actividad personal y profesional del notario, junto con los valores dejados de retener por tal concepto” (fl. 113 c 1).

Frente a las pretensiones señaló que “jurídicamente no se puede hablar de cobro de lo que no es deuda. En materia tributaria, ésta solo se constituye por el no pago de la declaración privada o de los valores determinados en la liquidación oficial que se encuentre debidamente ejecutoriada, acto éste que es el único que contiene la determinación de las sanciones que se generaron por los hechos que motivaron la actuación, como es el caso de la inexactitud” (fl. 116 c 1), a lo cual agregó que “el inicio de un cobro coactivo exige la existencia de un título base de ejecución, donde consten las obligaciones a recaudar de manera clara y expresa y que cuenten con el atributo de ser exigibles. Resumiendo lo atrás expuesto, sin duda alguna podemos afirmar que no existe título ejecutivo y que en la pretensión [tercera] se desconoce que para la DIAN hay términos de prescripción tanto para la actividad fiscalizadora como para la acción de cobro” (fl. 117 c 1). Finalmente, la DIAN señaló que la política de fiscalización de dicha entidad “responde a una estrategia universal de selección eficiente de investigaciones, lo que hace aplicable para su gestión el predicado que ha considerado y admitido el Consejo de Estado que contempla que: Reclamar del Estado la omnipotencia y omnipresencia que pide la parte actora equivaldría a imponerle obligaciones imposibles y porque nunca fue avisada por la ciudadanía de las supuestas irregularidades en las mismas, cuando de manera específica eran conocidos por quienes hoy accionan” (fl. 119 c 1). 4.- Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1.- La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal. 4.2.- La Superintedencia de Notariado y Registro intervino en esta etapa para reiterar que “la subvención percibida por los notarios tiene como fin garantizar la prestación del servicio notarial, en el entendido que éste se les reconoce a los notarios que no perciben suficientes recursos para sostener el servicio en su círculo notarial, por ende, no puede hablarse de honorarios, en el entendido de que no existe vinculación laboral o contractual con la Superintendencia de Notariado y Registo (quien hace la retención), se otorga con el fin de mantener y garantizar la prestación del servicio público notarial y por último no tiene el carácter de contraprestación” (fl. 334 c 1). 4.3.- En sus alegatos de conclusión, la DIAN se refirió al concepto de moralidad administrativa que en recientes sentencias ha utilizado el Consejo de Estado para apoyar su solicitud en el sentido de que se nieguen las pretensiones de la demanda, a lo cual agregó que “es cierto que la retención en la fuente no es un impuesto, sino una forma anticipada del pago del mismo. Sólo cuando se presenta la declaración del impuesto de renta y el contribuyente liquide el impuesto de renta se determina el impuesto a cargo de un contribuyente, para luego cruzarlo con la retención que se le ha efectuado. Por consiguiente, si bien efectuar y consignar la retención por parte de los agentes retenedores es parte de las obligaciones tributarias a cargo de contribuyentes, el cual acarrea sanciones administrativas, no se puede, como en el caso concreto, predicarse anticipadamente que existe una

pérdida del patrimonio público si no se enmarca la conducta dentro del contexto de toda la estructura de las obligaciones tributarias …” (fl. 369 c 1). Afirmó también que “para que se pueda demostrar que la remuneración a título de subsidios otorgados a los notarios de menores ingresos haya sido dirigida a la retribución del Notario, como su actividad profesional, se debe demostrar que ese subsidio no se haya destinado a costear y mantener el servicio, toda vez que la misma ley lo presupone. En este caso se ha traído una relación de pagos por subsidios otorgados y de ahí con una regla de tres se aplica un supuesto diferencial de retención en la fuente (7.5%), pero no se dice que esta cantidad considera[da] no son costos y mantenimiento de servicios” (fl. 371 c 1). Por lo anterior, solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda. 5.- La intervención del Ministerio Público. Por medio de la Procuraduría 135 Judicial II en lo Contencioso Administrativo, el Ministerio Público rindió concepto en el marco del proceso que ahora se decide en segunda instancia (fl. 336 a 362 c 1). La intervención del Ministerio Público giró en torno al concepto de moralidad administrativa como fundamento de la acción popular incoada por la parte actora, lo que le permitió concluir que “el subsidio entregado y utilizado para estos fines [el mantenimiento del servicio] no constituye por tanto honorario respecto de los cuales deba efectuarse la retención en la fuente sobre la base de un 10% y 11% como lo pretende el actor cuando su naturaleza es diferente, como tuvo

oportunidad de señalarlo la DIAN en su escrito de contestación de demanda, cuando aclaró al despacho que la pretensión del recaudo del 7.5% restante que hace la Superintendencia de Notariado y Registro y que se solicita es inconducente en la medida en que no hay hecho generador de tal cobro o recaudo y en cuanto que por otra parte la retención constituye un pago anticipado, con la consecuencia entonces de que no existe título ejecutivo alguno, con lo cual ni la DIAN ni la Superintendencia de Notariado y Registro han incumplido sus obligaciones legales, por acción u omisión, lo que no las puede convertir, como lo pretende el actor, en infractoras de los derechos e intereses colectivos, en este caso, a la moralidad administrativa, con mayores veras cuando, como lo advierte la DIAN en su escrito, las bases de retención en la fuente no son objeto de recaudo y de cobro como acertadamente lo sostuvo” (fl. 359 c 1). Las anteriores afirmaciones, junto con lo que el Ministerio Público consideró la escasez probatoria del proceso, llevaron a la Procuraduría 135 Judicial en lo Contencioso Administrativo a conceptuar en contra de las pretensiones de la parte actora. 6.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, Sala de Descongestión, no accedió a las pretensiones de la demanda; tras realizar un recuento de lo que se debe entender como honorarios de los Notarios y de la normativa aplicable al impuesto a la renta y de las modalidades vigentes para su recaudo, el fallador de primera instancia afirmó: “no encuentra la Sala vulneración

a los derechos colectivos anunciados por el actor, toda vez que el asunto planteado obedece a un problema de interpretación del concepto de honorarios de los subsidios otorgados a los notarios de insuficientes recursos, a quienes no se les aplica el valor de retención del 10% u 11%, sino el 3.5%, situación que conforme las probanzas anteriormente señaladas no se infiere conductas reprochables, pues como quedó visto la argumentación de cada tesis no es pacífica, tampoco se colige que de las acciones interpretativas se evidencie[n] conductas reprochables tendientes a beneficiar a un tercero por parte de los funcion