CE-25000-23-26-000-2011-00074-01(41444)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 052 de 2010 y 108 de 2010 de la Lotería de Bogotá La Sala observa que en el caso sub judice el actor cumple ciertamente con el primero de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que deprecó y sustentó debidamente la solicitud de suspensión provisional en el escrito de demanda y con anterioridad a su admisión. En cuanto hace al cumplimiento del segundo de los requisitos del mentado artículo 152 del C.C.A., se tiene que la parte actora busca que se suspendan provisionalmente las resoluciones demandadas por cuanto con ellas se ocasionó un grave perjuicio al contratista al romperse en forma flagrante el equilibrio económico del contrato y, por otra parte, debido a que la entidad –supuestamentehabría vulnerado con su expedición el principio de legalidad al dar aplicación de los Decretos 3535 de 2005 y 4643 de 2005 cuando ya habían sido derogados, con lo cual –sostuvose vulneró flagrantemente la Ley 643 de 2001 y el Decreto Reglamentario 1289 de 2010. Ahora bien, frente a la primera de las alegaciones, según la cual se deben suspender las resoluciones por haberse causado con ellas un grave desequilibrio económico para el contratista, la Sala ha de decir que considera que no resulta ser éste el momento procesal adecuado para decidir sobre tal aspecto, toda vez que debe valorarse la totalidad del material probatorio que se allegue al proceso para poder establecer si efectivamente se causó dicho

desequilibrio económico, pues tal presunta circunstancia no surge prima facie del examen de los hechos y elementos de juicio que se acompañan con la demanda y con la petición cautelar. Por otra parte, el demandante señaló que la entidad demandada vulneró el principio de legalidad por haber aplicado disposiciones que habían sido derogadas, en lugar de aplicar el Decreto Reglamentario 1289 de 2010, el cual –en su criterio-, para la época en la cual se expidió la Resolución 052 de 2010, había cobrado plena vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00074-01(41444)

Actor: GRUPO EMPRESARIAL EN LÍNEA S.A.

Demandado: LOTERÍA DE BOGOTÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESSUSPENSIÓN PROVISIONAL. (APELACIÓN AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido el 10 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante el cual denegó la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora respecto de las Resoluciones 0052 de 2010 y 108 de 2010 atacadas en la demanda.

I.- A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 3 de febrero de 2011, el Grupo empresarial En Línea S.A., por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contractual contra la Lotería de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0052 de abril 6 de 2010, por la cual se modificó unilateralmente el Contrato de Concesión No. 052 de 18 de diciembre de 2006, cuyo objeto constituye la operación del juego de apuestas permanentes o chance en los territorios del Distrito Capital de Bogotá y del Departamento de Cundinamarca; también demandó la nulidad de la Resolución No. 108 del 12 de agosto de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la primera decisión. La Resolución No. 0052 de abril 6 de 2010 estableció, dentro de su contenido, lo siguiente: “(…)5. Que de acuerdo con lo señalado en el inciso final del artículo 2 del Decreto 3535 de 2005, la Superintendencia Nacional de Salud, podrá contratar estudios de mercado selectivo sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que serán referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deberán ajustar su relación contractual. “(…)6. Que el artículo 3 del Decreto 4643 de 2005, determina ‘La entidad concedente de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, sin perjuicio del estudio de mercado previo a la convocatoria de la licitación pública correspondiente, podrá realizar, durante la ejecución del respectivo contrato, de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado a partir del segundo año de la concesión, con el fin de revisar el potencial del

juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del contrato. Los estudios de mercado se harán en los términos y condiciones previstos por la Superintendencia nacional de salud. Si como resultado de dicho estudio se determina un aumento o disminución del monto mensual y anual de los derechos de explotación previamente establecidos, se deberán hacer los ajustes correspondientes en el contrato de concesión de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993’. “7. Que mediante comunicación NURC8039-1-0439379 de 13 de abril de 2009, corregida el 20 de abril de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud, envió el informe final presentado por la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, relacionado con el contrato N. 191 de 2008, suscrito por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID, adscrito a dicha facultad, y la Superintendencia Nacional de Salud, cuyo objeto fue el de realizar el estudio de apuestas permanentes o chance. “9. Que la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso: “Por ello, la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Delegada para la Generación de recursos Económicos para la Salud, en este caso; se permite impartir la instrucción correspondiente, a fin de que se produzca en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, el ajuste de los contratos de concesión respectivos, todo lo cual deberá ser informado a las autoridades a que hace referencia la norma citada y a esta entidad, para lo de sus competencias (…).

RESUELVE: “Primera.- Ordenar la modificación de la Cláusula Segunda del Contrato No.

055 de 2006, en los siguientes términos: SEGUNDA: VALOR.- El presente contrato tiene un valor estimado de TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($304.956.495.928) M/CTE., de conformidad con el siguiente cuadro:

AÑOS VALOR

MINIMO

ANUAL 2007 48.541.000.000 2008 53.358.058.938 2009 60.852.615.962 2010 67.846.691.028 2011 74.358.130.001 “PARAGRAFO PRIMERO: El concesionario se compromete a pagar a la Lotería de Bogotá el mayor valor que resulte de comparar el mínimo anual que por concepto de Derechos de Explotación que para el término de la respectiva concesión se ha establecido en la presente cláusula y el monto equivalente a la liquidación de los derechos de explotación correspondiente al 12% de los ingresos brutos del juego (excluido el IVA) que realizará de manera mensual. En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación obtenidos del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario sea superior al monto de los derechos de explotación establecidos contractualmente, cancelará, el concesionario, por este concepto el valor de la liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos. En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación producto del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario, resulte inferior al monto de los derechos de explotación

estipulados en el contrato, el concesionario cancelará los derechos de explotación pactados en el contrato”1. Para la parte demandante las resoluciones demandadas violaron el principio de legalidad contenido en la Constitución Política, en tanto la Lotería de Bogotá aplicó disposiciones que contrarían y desconocen el Decreto 1289 de 2010, el cual reglamentó la Ley 643 de 2001, toda vez que se pretende cobrar un porcentaje mayor al permitido en razón de los estudios de mercado que antes autorizaba el Decreto 2525 de 2005, el cual no tenía aplicación para la fecha en que se profirió la Resolución No. 0052. También afirmó que se quebrantó el equilibrio económico del contrato, en razón de que con la modificación unilateral efectuada se traspasaron los “límites de racionalidad”, por lo que dicho desequilibrio resultó ser grave e injustificado2. 1 Folio 17 a 34 del cuaderno de pruebas. 2 Folios 2 a 16 del cuaderno 1.

2. Solicitud de suspensión provisional.

Dentro del libelo demandatorio la parte demandante solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 052 de 2010 y 108 de 2010 porque, en su criterio, vulneran en forma flagrante lo dispuesto por la Ley 643 de 2001 y su Decreto Reglamentario 1289 de 2010. Señaló que la rentabilidad mínima de los contratos de apuestas o chance se encuentra determinada por la renta bruta que realicen los concesionarios y sobre dichos ingresos brutos se debe pagar solamente el 12% sin tenerse en cuenta los estudios de mercado, los cuales se constituyen únicamente como indicadores de

eficiencia, por lo que, al disponerse algo diferente en las resoluciones demandadas, las normas arriba señaladas resultan vulneradas. Igualmente, afirmó que la entidad demandada no podía pretender seguir aplicando los decretos 2525 de 2005 y 4643 de 2006, en los cuales se establecía que debía tenerse en cuenta el estudio de mercado para efectos de señalar la rentabilidad mínima de los contratos de apuestas o chance, en razón de que dichas normas se encontraban derogadas para la época en que se modificó unilateralmente el Contrato 055 de 2006. Finalmente, solicitó que fueran suspendidas las mentadas resoluciones, toda vez que ocasionan un grave perjuicio al accionante al romperse en forma flagrante el equilibrio económico del contrato3.

3. El proveído apelado.

El Tribunal de instancia se pronunció en el sentido de denegar la suspensión provisional, pues consideró que no se evidencia una flagrante vulneración de las normas invocadas en la demanda como transgredidas. Por otra parte, consideró que, para efectos de determinar si procede o no a la suspensión provisional de las resoluciones señaladas, no resulta atinente el estudio de la problemática relativa al desequilibrio del contrato, ya que el establecimiento de esta circunstancia requiere de una verificación a fondo de las circunstancias fácticas y la práctica de pruebas que acrediten su ocurrencia. 3 Folio 7 a 9 del cuaderno 1. Concluyó que no era de recibo la solicitud de evaluar en ésta etapa la legalidad de las resoluciones por cuanto ello requiere un análisis de la vigencia de las normas

en el tiempo y de su incidencia particular frente a las condiciones económicas del contrato, pues este es un aspecto que deberá examinarse en el curso del proceso, con fundamento en los elementos de juicio que se logren arrimar al expediente4.

4. El recurso de apelación.

Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación para insistir en los argumentos de la solicitud de suspensión provisional.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Procedencia del Recurso de Apelación.

De conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la Constitución Política5, 129, 152, 181 y 146A del Código Contencioso Administrativo, el último incluido mediante la Ley 1395 de 2010, la Sala es competente funcionalmente para conocer del presente asunto, comoquiera que se trata de un auto interlocutorio proferido en primera instancia, por lo cual puede examinar el recurso de apelación y, eventualmente, declarar la suspensión provisional.

2. Aspectos generales de la medida de suspensión provisional.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, la cual implica que con su declaración se suspenda el atributo de la fuerza ejecutoria de la cual goza el acto administrativo, decisión que adopta el juez de la Administración en aras de proteger los derechos individuales o colectivos infringidos. A pesar de ser una medida de origen constitucional exige, para efectos de su procedencia, que se cumpla con los requisitos consignados en el artículo 152 del C.C.A. Los requisitos establecidos en dicho artículo se limitan a los siguientes:

4 Folios 19 a 21 del cuaderno principal. 5 Art. 238, Constitución Política: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; “2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; “3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. Adicional a los requisitos anteriormente transcritos, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que deberá revisarse si los efectos del acto administrativo cuya suspensión se pretende no se han materializado, pues, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar perdería sentido, ya que el acto se habría cumplido y generado sus efectos, por lo cual carecería de objeto y de razón de ser la medida cautelar6. Con fundamento en lo dicho hasta ahora, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos indicados, teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional.

3. Caso Concreto: La Sala observa que en el caso sub judice el actor cumple ciertamente con el

primero de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que deprecó y sustentó debidamente la solicitud de suspensión provisional en el escrito de demanda y con anterioridad a su admisión. En cuanto hace al cumplimiento del segundo de los requisitos del mentado artículo 152 del C.C.A., se tiene que la parte actora busca que se suspendan provisionalmente las resoluciones demandadas por cuanto con ellas se ocasionó un grave perjuicio al contratista al romperse en forma flagrante el equilibrio económico del contrato y, por otra parte, debido a que la entidad –supuestamentehabría vulnerado con su expedición el principio de legalidad al dar aplicación de 6 Sentencia de 18 de julio de 2002. M.P: Alier E. Hernández Enríquez. No. 22477; Auto de 7 de febrero de 2007. M.P: Alier E. Hernández Enríquez. No. 33214. los Decretos 3535 de 2005 y 4643 de 2005 cuando ya habían sido derogados, con lo cual –sostuvose vulneró flagrantemente la Ley 643 de 2001 y el Decreto Reglamentario 1289 de 2010. Ahora bien, frente a la primera de las alegaciones, según la cual se deben suspender las resoluciones por haberse causado con ellas un grave desequilibrio económico para el contratista, la Sala ha de decir que considera que no resulta ser éste el momento procesal adecuado para decidir sobre tal aspecto, toda vez que debe valorarse la totalidad del material probatorio que se allegue al proceso para poder establecer si efectivamente se causó dicho desequilibrio económico, pues

tal presunta circunstancia no surge prima facie del examen de los hechos y elementos de juicio que se acompañan con la demanda y con la petición cautelar. Por otra parte, el demandante señaló que la entidad demandada vulneró el principio de legalidad por haber aplicado disposiciones que habían sido derogadas, en lugar de aplicar el Decreto Reglamentario 1289 de 2010, el cual – en su criterio-, para la época en la cual se expidió la Resolución 052 de 2010, había cobrado plena vigencia. En dicho sentido señaló que la modificación incorporada por el Decreto Reglamentario 1289 de 2010 posee un enfoque diferente, puesto que cambió la forma como las loterías del país deben perseguir una rentabilidad mínima en las concesiones para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance, en razón de haberse eliminado el estudio de mercado y, por ese motivo, reformado tangencialmente lo establecido en los Decretos 3535 de 20057 y 4643 de 20058. En principio se observa que frente a dicha alegación de la parte actora, lo que se suscita es un problema de aplicación de ley en el tiempo, pues debe determinarse si para la época en la cual se profirió el acto administrativo demandado debían aplicarse los Decretos 3535 de 2005 y 4643 de 2005 o si debía darse aplicación al Decreto 1289 de 2010. Encuentra la Sala que la Resolución No. 0052, por la cual se modificó unilateralmente el Contrato de Concesión No. 052 de 18 de diciembre de 2006, fue expedida el 6 de abril de 2010 con base en los Decretos 3535 de 2005 y 4643 de

2005, los cuales se encontraban vigentes para dicha época. En efecto, se tiene que el Decreto 1289 de 2010 solamente entró a regir a partir del día 19 de abril del mismo año, razón por la cual no se logra evidenciar prima facie que haya existido algún tipo de vulneración del principio de legalidad. 7 “Segundo. Estudios de Mercado. Las entidades concedentes, de conformidad con la Ley 643 de 2001, podrán realizar directamente o contratar con terceros de reconocida experiencia en el análisis e investigación de mercados, en los términos de la Ley 80 de 1993, los estudios de mercado de que trata el artículo 23 del régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar. Dichos estudios podrán ser realizados directamente por las entidades concedentes, siempre y cuando cuenten dentro de su estructura organizacional con los recursos humanos y técnicos adecuados en términos de experiencia y capacidad operativa, para adelantarlo. Los estudios de mercado deberán ajustarse a lo indicado por la Superintendencia Nacional de Salud y como mínimo, determinar el tamaño del mercado de todos los juegos de suerte y azar que tengan relación o afecten el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que operen en la respectiva jurisdicción territorial. Igualmente, deberán determinar el tamaño del mercado del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en la respectiva jurisdicción territorial; el monto de ingresos brutos que se espera genere la respectiva concesión durante su término de duración y el valor mensual y anual que por concepto de derechos de explotación debe producir la respectiva concesión. Estos estudios podrán revisarse en los términos y condiciones establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud, podrá contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que serán de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deberán ajustar su relación contractual, si es del caso, de acuerdo con los términos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el representante legal de la entidad concedente iniciará las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicará a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., para el respectivo seguimiento”. 8 Tercero. Revisión estudios de mercado. La entidad concedente de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, sin perjuicio del estudio de mercado previo a la convocatoria de la licitación pública correspondiente, podrá realizar, durante la ejecución del respectivo contrato, de oficio o a solicitud del concesionario, un estudio de mercado a partir del segundo año de la concesión, con el fin de revisar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del contrato. Los estudios de mercado se harán en los términos y condiciones previstos por la Superintendencia Nacional de Salud. Si como resultado de dicho estudio se determina un aumento o disminución del monto mensual y anual de los derechos de explotación previamente establecidos, se deberán hacer los ajustes correspondientes en el contrato de concesión de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, la Sala observa que para resolver el cuestionamiento del actor no basta con la simple comparación de las normas invocadas por el acto demandado, toda vez que tal cuestionamiento tiene que ver con la metodología

aplicada para el cobro de la “rentabilidad mínima en las concesiones para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance”. En efecto, el Decreto 1289 de 2010 en su artículo 2 establece lo siguiente: “RENTABILIDAD MÍNIMA. La rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance, para cada jurisdicción territorial, se establecerá como criterio de eficiencia y obligación contractual en todos los contratos de concesión, y corresponde al mínimo de ingresos brutos que deben generar los operadores del juego durante la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud. “Esos ingresos brutos mínimos los señalarán las entidades concedentes en los estudios previos del proceso licitatorio y en los respectivos contratos, con fundamento en la información que suministre la Superintendencia Nacional de Salud proveniente del promedio de los datos reportados por los operadores del juego a través del mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real, siempre que el reporte sea del cien por ciento (100%) de las apuestas y transacciones, más un porcentaje de crecimiento proyectado que la Superintendencia establezca para cada año de la concesión, que se determina por la variación nominal del Producto Interno Bruto Nacional (PIB) según las proyecciones macroeconómicas fijadas por el Gobierno Nacional. “Para la determinación del correspondiente promedio, la Superintendencia Nacional de Salud usará los datos de los últimos seis (6) meses anteriores a esa determinación. Esos datos estarán permanentemente auditados, controlados y certificados por la Superintendencia Nacional de Salud, en su fiabilidad y en su cobertura.

“Si los operadores de apuestas permanentes no tienen sistematizada en línea y en tiempo real su operación al cien por ciento (100%), o si el reporte a la Superintendencia Nacional de Salud no es del total de las apuestas y transacciones, o si la información que hayan reportado no responde a las exigencias técnicas o de auditoría señaladas por ésta, o si no existen por lo menos los seis (6) meses de información certificada con anterioridad a la determinación que haga la Superintendencia, la entidad concedente procederá a realizar los estudios de mercado en los términos establecidos en el Decreto 3535 de 2005 , a efectos de determinar la rentabilidad mínima”.(Destaca la Sala) Como puede observarse, para poder determinar a cuál de las normas correspondía la metodología aplicable por el acto administrativo demandado, deben tenerse en cuenta criterios adicionales, los cuales sólo pueden ser analizados una vez se estudie el fondo del asunto, por lo cual la Sala no accederá a la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones atacadas. Así las cosas, debido a que no se encuentra configurado el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., puesto que ninguna de las circunstancias alegadas por los actores conllevan a una manifiesta infracción del ordenamiento jurídico vigente, la Sala omitirá referirse acerca de la prueba sumaria del perjuicio y, en su lugar, procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

Primero. Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de 10 de marzo de 2011.

COPIESE, NOTIFIQUESE CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN

MAURICIO FAJARDO GOMEZ CARLOS ALBERTO ZAMBRANO

BARRERA

HERNAN ANDRADE RINCON