CE-25000-23-26-000-2011-00203-02(51962)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO Esta Corporación conoce del presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la parte demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal. Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos que, en este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[L]a demanda fue radicada de manera oportuna, considerando que “el término señalado en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de treinta (30) días para ejercer la acción, debe contarse en días hábiles” por lo que, tomando únicamente días hábiles, el cómputo del término

arrojó que no había operado la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL /

ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO Ante la coexistencia de diversas posiciones sobre la materia entre las Subsecciones, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera recogió el criterio que concebía las decisiones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyas controversias son conocidas por esta Jurisdicción como actos administrativos, toda vez que la norma rectora de estas entidades, la Ley 142 de 1994, prevé expresamente que, por regla general, los actos y los contratos de estas entidades siguen las disposiciones del derecho privado. Esta orientación tiene importantes repercusiones procesales y sustanciales. En cuanto a las primeras, incide en la acción procedente en tanto no es del caso analizar la ilegalidad del acto precontractual bajo los parámetros propios del enjuiciamiento de los actos administrativos, sino el resarcimiento de los daños generados por una actuación o hecho contrario a los intereses del demandante, e imputable a la

empresa respectiva, en el marco de la etapa formativa del contrato. Según la pauta unificada, la acción o medio de control idóneo para reclamar judicialmente la indemnización por estas causas es la de reparación directa, con todo lo que ello conlleva, entre otros aspectos, al término para demandar so pena de que se produzca la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los contratos de la administración regidos por el derecho privado, ver sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, Exp.

42003, C.P. Alberto Montaña Plata.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN

OPORTUNA DE LA DEMANDA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA

LICITACIÓN / COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA

LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN

[E]n este caso, lejos de ser controvertible la presentación oportuna de la demanda, tal circunstancia se fortalecería por la sencilla razón de que el término de caducidad de la acción de reparación directa -de dos años según el artículo 136.8 del CCAes ostensiblemente mayor a los 30 días fijados por la ley entonces vigente, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos precontractuales. Así, tomando como punto de partida del

conteo del término de caducidad la fecha de acaecimiento de la causa que motiva la reclamación judicial, esto es, el día en que la demandada fue enterada de la decisión de la EAAB de declarar fallida la invitación a contratar, (…) resulta palmario que el presupuesto de formulación de la demanda en tiempo se satisfizo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO UNILATERAL DE

LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA

ETAPA PRECONTRACTUAL / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Como se mencionó, el abandono de la interpretación jurisprudencial que calificaba las manifestaciones precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios como actos administrativos, dando alcance y efectos a lo ordenado por la ley que regula su actividad, apareja importantes consecuencias sustanciales. Así, la estructura del análisis de responsabilidad precontractual de estos entes cambia porque prescinde del juicio y declaratoria de ilegalidad de la determinación adoptada durante la etapa previa a la celebración del contrato, y adopta en su lugar el examen directo de las circunstancias producidas en la fase preliminar a la celebración del negocio jurídico, que la demandante haya

identificado y probado como causantes de un daño antijurídico e imputable al extremo demandado.

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / CLÁUSULA DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / UNIFICACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DEL

CÓDIGO DE COMERCIO / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / GESTIÓN FISCAL Ello hace que esta Sala de Subsección deba readecuar el asunto traído a su conocimiento al escenario jurídico que le es pertinente, de acuerdo con lo regulado por la Ley 142 de 1994, y la interpretación actual de la jurisprudencia unificada de la Sección. Este ejercicio no es extraño a los fallos de esta Colegiatura, toda vez que en el juzgamiento de fondo de asuntos precontractuales y contractuales el análisis de estas expresiones de voluntad ha sido conducido al régimen jurídico correspondiente, a saber: la Constitución Política de Colombia, en particular su artículo 90 como cláusula general de responsabilidad de todos los entes estatales, sin distinguir su régimen; los Códigos Civil y de Comercio, normas rectoras del derecho privado; y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, por expreso mandato del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el acto administrativo contractual ver sentencia del

5 de julio de 2018, Exp. 59530, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 28 de febrero de 2020, Exp. 31628, C.P. Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 8 de junio de 2018, Exp. 38120, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia del 30 de septiembre de 2019, Exp. 43036, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRIVACIÓN DEL

DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN

LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE COHERENCIA / REQUISITOS

PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OFERENTE / BUENA

FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL La Sala entiende que el caso se enmarca en la protesta por el desconocimiento de los deberes de información y coherencia de la EAAB con las pautas que regulaban su invitación; y de lealtad con la actora como partícipe de la selección del contratista, quien legítimamente esperaba que su propuesta fuera valorada de manera acorde con las reglas de la competencia para la adjudicación del negocio y con las cualidades reales del oferente. Visto así el asunto, esta Colegiatura advierte sin dificultades que las inculpaciones hechas por la parte demandante son

adecuadamente tratables como violaciones concretas al deber de obrar con buena fe exenta de culpa durante la etapa precontractual, establecido en el artículo 863 del Código de Comercio, en estos términos: “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL /

ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATO DE DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN EXCEPTUADO DEL ESTATUTO GENERAL

DE CONTRATACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios -como el de selección del contratistadeben sujetarse a las reglas del derecho privado. Esto conduce, indefectiblemente, a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / REQUISITOS DE LA

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO

PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA

PRECONTRACTUAL / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA

DE CULPA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

/ IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONTRATO DE

DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio (“CCo”) define, a contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable a al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial. De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado que, como la manifestado esta Sección, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 863

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad precontractual ver auto del 11

de mayo de 2020, Exp. 58562, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / LICITACIÓN PÚBLICA / TEORÍA DE LA OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / ACTO JURÍDICO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

REQUISITOS DE LA OFERTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA

DEL PROPONENTE / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL /

RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ETAPA PRECONTRACTUAL El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios. (…) En este orden de ideas, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo -de forma manifiesta, voluntaria y unilaterallos requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga. Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones

que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación de la convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe. De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante.

FUENT FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad en el acto precontractual ver sentencia del 11 de mayo de 2020, Exp. 58562, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 1 de junio de 2020, Exp. 48945, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 65277, C.P. Marta

Nubia Velásquez Rico.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO

PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ETAPA

PRECONTRACTUAL / PREVISIBILIDAD DEL DAÑO / PRINCIPIO DE

PREVISIBILIDAD / CULPA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CELBRACIÓN DE CONTRATO / LICITACIÓN PÚBLICA / OFERENTE La culpa es el otro presupuesto de la responsabilidad precontractual, derivado del artículo 863 del CCo. Este es un criterio de imputación que gravita sobre la previsibilidad y evitabilidad del daño, con el que se quebranta el principio alterum

non laedere. El demandado será así responsable, por el incumplimiento del deber general de cuidado, cuando previendo o pudiendo prever el daño, no lo haya evitado, si contaba con los medios para ello. En razón a lo anterior, bajo la concepción del Código Civil, el agente causal culpable responde únicamente por los perjuicios previstos o previsibles, a diferencia del agente doloso, cuya responsabilidad se extiende también a los imprevisibles. En las tratativas, en las que no sea ha perfeccionado aún una relación jurídica con unas obligaciones recíprocas, es previsible que el oferente invitado haya desplegado una conducta encaminada a suscribir el contrato, con un contenido patrimonial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 863

PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE

LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE

INFORMACIÓN / LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE

INFORMACIÓN / OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN /

REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

OFERENTE / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE

CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE /

OBLIGACIONES DEL PROPONENTE

[R]econociendo que la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y

flexible, capaz de amparar múltiples escenarios, la doctrina se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento a la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar. Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la información es un profesional.

CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / EXPERIENCIA

CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA ESPECÍFICA /

TÉRMINOS DE REFERENCIA / CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO

DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EDIFICIO / CONSTRUCCIÓN / ACTO PROPIO / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / TEORÍA DEL ACTO PROPIO La regla referida a la demostración de experiencia específica (…) establecía dos requisitos mínimos: la construcción de una edificación que incluyera la ejecución de 5000 metros cuadrados de fachada en concreto, y la construcción de, al

menos, dos contratos de obra en los que las edificaciones destinadas a oficinas o centros comerciales cubrieran un área de 40.000 metros cuadrados y superaran los 15 metros de altura “en cada obra”. (…) [L]a regla para acreditar la experiencia específica debía leerse en conjunto con las demás disposiciones del documento precontractual. En particular, con aquellas que dieran cuenta de las características de la construcción que necesitaba confeccionar la Empresa, y que orientaban las exigencias técnicas plasmadas en las reglas de la selección.

BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE EXENTA DE CULPA / BUENA FE

CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN

CONTRACTUAL / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE /

EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA

ESPECÍFICA / TÉRMINOS DE REFERENCIA / CONDICIONES GENERALES DE

LA CONTRATACIÓN / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO

DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

[L]a Colegiatura no encuentra que la interpretación hecha por la Empresa de las reglas de la invitación fijadas previamente por la ella misma, para hallar que la propuesta del Consorcio se haya apartado de los requisitos técnicos, ni la con así su conducta hubiera resultado opuesta al deber de aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios , toda vez que la experiencia técnica requerida, en coherencia con la descripción del proyecto,

debía equiparar o superar las alturas de la edificación que se planeaba construir, que en definitiva expresaba las necesidades que la EAAB buscaba satisfacer. En consecuencia, no está acreditada la infracción de la buena fe en este caso.

PROPUESTA DEL PROPONENTE / DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA

DEL PROPONENTE / ELIMINACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE

PROPUESTAS / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBER DE INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN EN

LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN

PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / LÍMITES DE LA OBLIGACIÓN

PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN / OBLIGACIÓN PRECONTRACTUAL

DE INFORMACIÓN / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OFERENTE / BUENA FE PRECONTRACTUAL / BUENA FE

EXENTA DE CULPA / ETAPA PRECONTRACTUAL / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE Conforme a los expuesto previamente, de la buena fe orientadora de la conducta en la fase precontractual se desprende, así mismo, el deber de información (…). Pues bien, a partir del contraste entre la documentación originalmente allegada con la propuesta del Consorcio (…) y la que posteriormente se obtuvo tras el cierre y la primera evaluación de las ofertas (…), la Sala advierte que en la primera

oportunidad el Consorcio arrimó una información imprecisa e incompleta que no reflejaba las dimensiones reales de la Base Aérea El Dorado, cuya construcción era presentada como parte de su experiencia específica. En virtud del deber de información del proponente, era esperable que el Consorcio facilitara detalladamente los datos de la construcción para acreditar su experiencia constructiva desde un principio, en tanto eran pormenores relevantes para que la Empresa adoptara la decisión de contratar. Por el contrario, no resulta plausible que un descubrimiento posterior, a instancias de un tercero participante y de la propia Empresa, diera cuenta de las notorias diferencias entre la descripción inicial de la Base Aérea y los documentos que precisaron la altura de ese edificio.

DICTAMEN PERICIAL / INFORME DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS

DEL DICTAMEN PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL INCOMPLETO /

INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IRREGULARIDAD EN EL DICTAMEN

PERICIAL / PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE PERTINENCIA

DE LA PRUEBA PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL Con todo, resulta insuficiente el contenido del dictamen pericial para darle cualquier merito suasorio, teniendo en cuenta que esta prueba se justifica por la necesidad de aplicar el saber técnico o científico con el que el juzgador no cuenta, y lo que presentó el experto fue su opinión sobre las normas distritales

ampliamente citadas, y la forma como -en su criterioresultaban aplicables al cuestionamiento que se le hacía. Entonces, se echó de menos el acopio y el uso de la técnica, de los saberes de la ingeniería, y a partir de esas bases establecer conclusiones claras y coherentes con lo que pidió la parte solicitante de la prueba. Por el contrario, lo que hizo el auxiliar de la justicia fue un análisis textual de los decretos y junto con su particular lectura, asumió que bastaba ser profesional en ingeniería para que sus conclusiones fueran apreciadas como científicas o técnicas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del dictamen pericial ver sentencia del 13 de agosto de 2020, Exp. 51833, C.P. Jaime Enrique Rodríguez

Navas.

PRUEBA DE LA NORMA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / APORTE DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA

PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

EDIFICACIÓN / CONSTRUCCIÓN / NORMA MODIFICADA / PRESENTACIÓN

DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / NORMA GENERAL /

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE LA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA

Es más, si bien es cierto que las normas que no tienen alcance nacional y debían aportarse al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte, según el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, la página web de la Alcaldía Mayor de Bogotá consultada por esta Colegiatura, informa que el artículo 12, literal c), ordinales 1 y 2 del Decreto 159 del 21 de mayo de 2004, cuya aplicación prevalecía en la medición de la altura de los edificios según el perito, fue modificada en dos ocasiones: la primera, por el Decreto 169 del 30 de abril de 2007; y la segunda, mediante el Decreto 333 del 9 de agosto de 2010, que subrogó completamente la norma. (…) Considerando así que la modificación de 2010 se adoptó luego de cerrar el recibo de las propuestas, la EAAB no estaba obligada a tenerla en cuenta para efectuar la evaluación, toda vez que con esa incorporación extemporánea estaría modificando las reglas de participación en la invitación, yendo en contravía de la igualdad de oportunidades entre los oferentes. Esto, sin perjuicio de que, por tratarse de una norma de carácter general y obligatoria en el territorio de la ciudad de Bogotá, tal precepto sí debía tenerse en consideración al momento de ejecutar el contrato celebrado posteriormente, es decir, de construir la obra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 188 / DECRETO 159 DE 2004 - ARTÍCULO 12 LITERAL C ORDINAL 1 / DECRETO 159 DE 2004 - ARTÍCULO 12 LITERAL C ORDINAL 2 / DECRETO 169 DE 2007 /

DECRETO 333 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00203-02(51962)

Actor: R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

S.A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA Temas: Responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Acción procedente y elementos. Buena fe precontractual. Deberes secundarios de conducta. Deber de respeto de los actos propios. Deber de información.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Mediante invitación pública para presentar ofertas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. anunció su interés en contratar la construcción de un edificio. Una de las tres propuestas presentadas fue la del Consorcio Aqua Bogotá, compuesto por las sociedades demandantes. Durante el

procedimiento evaluativo, la convocante consideró que uno de los edificios con los cuales el Consorcio pretendía acreditar la experiencia técnica no tenía la altura mínima fijada en las condiciones y términos, y rechazó el ofrecimiento. Finalmente, la Empresa declaró fallido el objeto de la Invitación. El Consorcio se opuso a la negativa de la Empresa, al considerar que interpretó incorrectamente la regla de rechazo, e hizo una apreciación técnica incorrecta de los documentos de su oferta. Por ello, suplica ser resarcida por los perjuicios consistentes en las utilidades que habría obtenido si el contrato se hubiera celebrado, toda vez que, según estima, presentó la mejor oferta.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El 11 de marzo de 2011, las sociedades R.M.R. Construcciones S.A., Constructora AMCO Ltda., Hormigón Reforzado Ltda., Constructora Conacero S.A. (antes Torres de Sevilla S.A.), y Geofundaciones S.A., que integraron el Consorcio Aqua Bogotá (en adelante, el Consorcio), presentaron “demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”1 en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, EAAB o la Empresa) con el fin de obtener pronunciamiento favorable respecto de las siguientes

pretensiones: (i) La “nulidad del acto administrativo” proferido por la Empresa dentro del trámite de la invitación pública ICGH-0248-2010 que declaró fallido y desierto el procedimiento de selección; y (ii) El restablecimiento consecuencial de los derechos de las actoras, que

debieron ser adjudicatarias del contrato de “obra pública”, reparando los perjuicios por no haber sido valorada su proposición como la “única propuesta hábil y la mejor oferta para la construcción de la nueva sede del centro operativo en la carrera 32 No. 17B-35 de la ciudad de Bogotá”, en tanto no fueron elegidas para celebrar y ejecutar dicho negocio jurídico, debiendo serlo. 2.1.2. Como sustento fáctico de sus pretensiones, el Consorcio manifestó: (i) Que participó en la invitación pública indicada anteriormente, realizada por la EAAB, coincidiendo con otras dos propuestas de contrato presentadas por otros oferentes para la construcción de la obra. La Empresa descartó las tres ofertas. 1 F. 1-29, c. 1. (ii) La propuesta del Consorcio fue desechada porque, en criterio de la EAAB, la construcción de la “Base Aérea El Dorado de la Policía Nacional (…) no cumplía con la exigencia de los pliegos relativa a la altura mínima de 15 metros”. (iii) A pesar de contestar la tacha a la oferta con múltiples elementos de prueba que daban cuenta de la satisfacción del requisito aludido, la Empresa decidió cerrar el procedimiento de selección contractual declarándolo fallido o desierto. 2.1.3. Con tal fundamentación fáctica, la parte actora indicó que el acto demandado debía ser anulado por haber incurrido en violación de normas superiores en que debía fundarse, a saber: los artículos 1, 2, 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 23, 24, 26, 28 y 30 de la Ley 80 de

1993; los artículos 5, 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007; y los artículos 2, 3, 4, 20 y 25 del Manual de Contratación de la EAAB. 2.2. Trámite procesal relevante 2.2.1. El Tribunal, en providencia del 28 de julio de 2011, rechazó la demanda por caducidad de la acción2. Pero, a través del auto3 del 18 de enero de 2012, la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación revocó la decisión, ordenó la admisión de la demanda “en ejercicio de la acción contractual”, y la notificación al representante legal de la Empresa. 2.2.2. Obedeciendo tal decisión, el Tribunal dio cumplimiento a lo allí previsto4 y, adicionalmente, ordenó la notificación al agente del Ministerio Público. 2.2.3. La Empresa contestó la demanda5 y solicitó la desestimación de las pretensiones. 2.2.4. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, las partes6 expusieron su perspectiva de solución del asunto. La vista fiscal guardó silencio. 2.2.5. Mediante sentencia7 del 8 de mayo de 201