CE-25000-23-26-000-2011-00467-01(48668)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - No se demandó la nulidad de los de los actos administrativos con los que el contrato fue liquidado unilateralmente / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA SÍNTESIS DEL CASO: La contratante no reconoció, en los actos administrativos de liquidación unilateral de un contrato de obra, el pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales que el contratista afirmaba haber ejecutado, bien por déficit en la planeación relativa a la determinación del área de la obra contratada, o bien con ocasión del cumplimiento de las instrucciones de la interventora. Aduce el contratista que la desestimación de esos pagos constituye incumplimiento contractual, funge como causa del rompimiento de la conmutatividad, o en su defecto, configura enriquecimiento sin justa causa de la Administración. No demandó, sin embargo, la nulidad de los actos administrativos con los que el contrato fue liquidado unilateralmente por la contratante, por lo que las pretensiones fueron desestimadas en primera instancia.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme a los argumentos expuestos por Varela Fiholl para dar sustento al recurso de apelación sometido a consideración de la Sala ésta, atendiendo a los lineamientos trazados por la Sección Tercera en la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 (exp. 56005), dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: ¿La actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, invocada como título subsidiario de imputación por la demandante, es

procedente para el reconocimiento del pago de obras que el contratista ejecutó de buena fe, en actitud de acatamiento frente a instrucciones que impartió la interventoría? ¿A la luz del criterio que observó la Sección Tercera en auto que profirió el 29 de febrero de 2004 dentro del expediente radicado al número 24027, procede la condena al pago de los perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual, aunque no se haya formulado por el demandante pretensión declarativa de nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato? ¿Procede la modificación de los actos administrativos con los que Bogotá DC-Secretaría de Educación liquidó el Contrato de Obra 142 de 2005, a través de una revisión de su aspecto económico, para ordenar pagos superiores a los que en estos se reconoció a favor de la contratante?.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO - Es subsidiaria / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / OBJETO DE LA ACTIO IN REM

VERSO / PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El enriquecimiento sin causa de la administración estatal debe apreciarse, a la luz de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución Política colombiana y a tono con el perfil que de ella ha hecho la doctrina, como un título jurídico que presta causa a la imputación del daño consistente en el traslado injustificado de una parte de un patrimonio al erario, y en cuya virtud el ordenamiento jurídico se activa en función del principio de equidad para conferir al afectado la actio in rem verso como cauce

legítimo para reclamar, en ausencia de cualquier otra vía procesal, su compensación con cargo al patrimonio de la administración favorecida. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 14 de abril de 1937 y de 30 de julio de 2001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

IMPROCEDENCIA DE LA ACTIO IN REM VERSO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En el caso sub lite, como se observa en la exposición de los argumentos planteados por las partes a lo largo de este proceso y se abordará con mayor detenimiento más adelante, la discusión que el accionante y actual recurrente plantea gravita inequívocamente sobre el alcance del objeto del Contrato de Obra 142 de 2005, alcance que, por contraste con la pruebas que obran en el expediente, le permite predicar incumplimiento contractual del lado de la contratante, controversia esta que fue planteada y decidida en vía gubernativa con las Resoluciones 019 del 6 de enero de 2009[ ] y 1169 del 15 de mayo de 2009[ ]. Ese tipo de litigio se encauza típicamente a través de la acción de controversias contractuales. Por tanto, habilitada como se encuentra una vía procesal específica para encauzar la pretensión así develada, resulta claro que este asunto no reviste el carácter subsidiario requerido para que proceda la actio in rem verso, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia invocada por el actor.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[E]ncuentra esta Subsección que el presente asunto es del resorte de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto el actor plantea una controversia sobre el cumplimiento de un contrato estatal, suscrito por una entidad pública, como lo es Bogotá DC, y esta Subsección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón a su cuantía, conforme al artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / El artículo 136 numeral 10 literal d) del CCA prevé que tratándose de contratos que requieren liquidación, cuando ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, la demanda debe ser presentada, a más tardar, dentro de dos (2) años siguientes a la fecha de la ejecutoria del acto que la apruebe. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de unificación de 01 de agosto de 2019, Exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 10 LITERAL D

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR

MUTUO ACUERDO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

[H]a de tomarse en consideración la evolución que ha experimentado la jurisprudencia de la Sección en punto del término en que ha de llevarse a término la liquidación del contrato. En principio, y desde 1989[ ], la jurisprudencia de esta Sección sostuvo que el término para la liquidación contractual unilateral o por mutuo acuerdo no es perentorio, “ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes”, pero advirtió que esa facultad no puede ejercerse allende el término de caducidad de la acción. Luego, en la sentencia del 13 de julio de 2000[ ], ya bajo el imperio de la Ley 446 de 1998 — aplicable a este asunto— precisó que en los casos en los que el contratista no hubiere incoado demanda contencioso-administrativa, la Administración podría liquidar el contrato dentro del término de vigencia de la acción, al tanto que, en los asuntos en que el contratista hubiera acudido a la jurisdicción, aquella estaría facultada para liquidar el contrato hasta el día anterior al de la notificación del auto admisorio de la demanda. A estas consideraciones atendió el legislador, como lo advirtió esta Sección en la providencia de unificación del 1º de agosto de 2019[ ], con las modificaciones legislativas que introdujo en materia de caducidad mediante la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998. Esta adhesión legislativa a los lineamientos trazados en el jurisprudencia contencioso-administrativa, se aprecia

también en el artículo 11 de Ley 1150 de 2007, de conformidad con el cual el contrato puede ser liquidado, por mutuo acuerdo o unilateralmente, dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término inicialmente previsto de seis (6) meses (…) La Ley 1150 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial del dieciséis (16) de julio de dos mil siete (2007), por lo que, conforme a su artículo 33[ ], entró a regir el 16 de enero de dos mil ocho (2008), cuando no había trascurrido aún el periodo bienal para la liquidación oportuna del Contrato de Obra 142 de 2005, conforme a la jurisprudencia de la época. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. 5334 y auto de unificación de 01 de agosto de 2019, Exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 446 DE 1998 / LEY 1150 DE 2007ARTÍCULO 11 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 33

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Al punto debe tenerse en cuenta que la liquidación del contrato, cuando se decide unilateralmente por la administración, es un acto por medio del cual esta, servida para el efecto de un corte de cuentas de la relación negocial, determina el estado

de dicha relación, y determina, en función de dicho estado, con carácter definitivo, las obligaciones remanentes a cargo de cada una de las partes, o en su defecto, el estado recíproco de paz y salvo entre ellas, de forma tal que produce efectos en el universo jurídico ya sea porque cree, porque modifique o porque extinga situaciones jurídicas. El acto unilateral de liquidación es, entonces, un acto administrativo que, en cuanto tal, goza de los atributos que son propios de ellos, a saber: presunción de legalidad, obligatoriedad, ejecutividad y agregan algunos, ejecutoriedad. Significa lo anterior que al amparo de la presunción de legalidad, el acto administrativo, una vez ha alcanzado firmeza, produce efectos obligatorios aún en contra de la voluntad de los interesados, y es suficiente, por sí mismo, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. En virtud de la presunción de legalidad, quien pretenda derivar consecuencias adversas al acto protestando transgresión del principio de legalidad en su expedición, debe demandar y obtener de la jurisdicción contencioso administrativo decisión declarativa de la nulidad del acto, previa honra de la carga de abatir la presunción de legalidad que lo ampara.

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL

[C]omo existen unos actos administrativos que definieron el estado final de la relación contractual trabada con el contrato de obra 142 de 2005, cuyos fundamentos contradicen la validez o niegan la existencia de los que expuso la contratista a la administración en procura de una decisión favorable a sus

intereses; y dado que la contratista ha venido a esta jurisdicción para demandar resarcimiento de perjuicios protestando los mismos motivos que la administración contratante desestimó en aquellos actos, se impone concluir que, tal y como lo sostuvo el a quo, la pretensión o pretensiones que este último ha formulado ante la jurisdicción contenciosa con fundamento en esa realidad contraria a la declarada por la administración no pueden prosperar mientras tales actos gocen del amparo de la presunción de legalidad. APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA - Improcedente por cuanto el caso citado por el actor no guarda semejanza con los problemas jurídicos resueltos en la providencia aquí recurrida / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Ruptura del principio de equidad / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Desestimó reproches del contratista Restaría, en el iter que se propuso la Sala, el estudio de la pertinencia de la aplicación analógica al caso, de la ratio de la decisión que adoptó la Sección Tercera de esta Corporación en auto del 29 de febrero de 2004, dentro del expediente 24027. En tal sentido, la revisión de dicha providencia permite apreciar que en ella la Sección Tercera dio solución a una controversia que la parte demandante encauzó a través de la acción de reparación directa con el objeto de reclamar la indemnización de perjuicios que supondría la limitación a la edificabilidad de unos predios, declarados como de “amenaza volcánica media” en un Plan de Ordenamiento Territorial. (…) Bastan (…) para advertir que el asunto

que allí resolvió la Sección tercera no guarda semejanza con los problemas jurídicos resueltos en la providencia aquí recurrida. En aquella oportunidad el demandante incoó acción de reparación directa, sino la propia para la solución de controversias contractuales, y lo hizo en armonía con la causa petendi, no otra que la mera invocación de la ruptura del principio de equidad que habría ocurrido con ocasión de la expedición por la administración, de un acto lícito que, pese a dicha licitud, trajo consigo un menoscabo a un interés jurídico, que por su singularidad y excepcionalidad, daba lugar a un rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas -. En este caso, como ha quedado visto, el actor puso en ejercicio la acción contractual y lo hizo en armonía con una causa petendi que gravitó sobre el reproche a la falta de planeación de la administración, reproche que la administración desestimó fáctica y jurídicamente al liquidar el contrato. Por tanto, el razonamiento expuesto por la Sección Tercera en tal providencia no presta fundamento para la resolución de este caso; y, en consecuencia, este cargo de la alzada no está destinado a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 29 de febrero de 2004, Exp. 24027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE DERECHO /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDICACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA / FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL La preceptiva del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto prescribe que las demandas deben incluir los fundamentos de derecho de las pretensiones, y que, si de la impugnación de un acto administrativo se treta, deben indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, y ésta, oficiando como juez de la constitucionalidad de la ley, la encontró justificada. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 07 de abril de 1999, Exp. C-197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

137 INDICACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA - No acreditada / SUSTENTACIÓN DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LA NORMAInexistente / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DEL

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a ratio de este fallo de constitucionalidad se aviene bien para desestimar el juicio de reproche por adhesión a un criterio puramente formal que la recurrente hace a la providencia de primera instancia. Y ello es así, porque la demanda que presentó Varela Fiholl no cumple con el requisito de señalar las normas violadas con la expedición de los actos liquidatorios del contrato, como tampoco, por supuesto, con la debida exposición del concepto de la violación, y estas son cargas impuestas al actor por el legislador, que no pueden ser suplida por el juzgador sin comprometer su objetividad, ni puede ser obviada por el juez sin

trasgredir el principio de congruencia que ha sido entendido como un elemento constitutivo del derecho fundamental al debido proceso. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Se requiere demandar la nulidad de los actos administrativos con los que el contrato fue liquidado unilateralmente por la contratante No procede pues, en este asunto, el análisis de las pretensiones de formuladas por Varela Fiholl, debido a que su eventual prosperidad requeriría la nulidad —y no la mera revisión económica— de las Resoluciones 019 del 6 de enero de 2009 y 1169 del 15 de mayo de 2009, con las que Bogotá DC-Secretaría de Educación liquidó unilateralmente el Contrato de Obra 142 de 2005; nulidad que no fue deprecada en la demanda, conforme a las reglas previstas en el ordenamiento adjetivo de lo contencioso-administrativo. En consecuencia, la sentencia recurrida será confirmada. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80, sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 75 PARÁGRAFO 3

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene aclaración de voto del honorable Consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse dentro de Exp. 48812-16 y Voto disidente Exp. 62.009-19.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00467-01(48668)

Actor: VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema 1: Actio in rem verso. Subtema: obras ejecutadas por instrucciones de la interventoría. Tema 2: Acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

Subtema 1: Revisión económica. Subtema 2: Pretensión declarativa de nulidad del acto unilateral de liquidación del contrato como presupuesto de las condenas deprecadas por causa de incumplimiento contractual y el rompimiento de la conmutatividad. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013) por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. SÍNTESIS DEL CASO: La contratante no reconoció, en los actos administrativos de liquidación unilateral

de un contrato de obra, el pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales que el contratista afirmaba haber ejecutado, bien por déficit en la planeación relativa a la determinación del área de la obra contratada, o bien con ocasión del cumplimiento de las instrucciones de la interventora. Aduce el contratista que la desestimación de esos pagos constituye incumplimiento contractual, funge como causa del rompimiento de la conmutatividad, o en su defecto, configura enriquecimiento sin justa causa de la Administración. No demandó, sin embargo, la nulidad de los actos administrativos con los que el contrato fue liquidado unilateralmente por la contratante, por lo que las pretensiones fueron desestimadas en primera instancia.

II. ANTECEDENTES: 2.1. El doce (12) de mayo de dos mil once (2011)1, Varela Fiholl & Compañía Limitada (en adelante, “Varela Fiholl Ltda.” o “Varela Fiholl”) presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra Bogotá

Distrito Capital-Secretaría de Educación (en adelante, “Bogotá DC-Secretaría de Educación” o “Bogotá DC” o “SED”), con las siguientes pretensiones declarativas: “1.- Se ordene la revisión en sede judicial de la liquidación del contrato de obra 142 del 2005, practicada de forma unilateral por la SED el día 6 de [e]nero de 2009. 2.- Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a la firma VERLA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA., porque incumplió el contrato de obra pública No. 142

de 2005, particularmente lo relativo al mayor valor de la obra por mayor área construida por el [sic] indebida planeación del proyecto y el mayor valor del contrato por modificaciones a los diseños; 3.- Se declare que la entidad es responsable del reconocimiento y pago del pago del saldo insoluto del valor del contrato, que dada la conmutatividad del contrato estatal no debe quedar sin retribución económica. 4.- Se declare que la entidad demandada es responsable del reconocimiento y pago de la ejecución de obras adicionales no canceladas; que dada la conmutatividad del contrato estatal no deben quedar sin retribución económica alguna. 5.- Que se declare que la entidad es responsable de los perjuicios pretendidos bajo los títulos de imputación desarrollados y en última, en virtud del título de imputación del no enriquecimiento sin justa causa contractual por parte de la SED”. Como consecuencia de lo anterior, pretende la condena de la demandada al pago de $2.614’847.930 debidamente actualizados, suma esta que resulta de sumar los siguientes conceptos: $1.827’836.205 corresponden al costo de 1.836,61 m2 de área construida mayor a la prevista en los “planos record”, $654’311.633 a saldos insolutos a favor del contratista y $132’700.092 a mayores valores por modificación del diseño. 2.1.1. En apoyo de sus pretensiones, expuso los hechos que, por su relevancia, son resumidos a continuación: 2.1.1.1. El 31 de octubre de 2005, Varela Fiholl Ltda. y Bogotá DCSecretaría de Educación suscribieron el contrato de obra pública núm. 142,

para la construcción de un colegio para 1410 alumnos, con un “área aproximada de 7.199 m2, “de acuerdo a los planeos, especificaciones y 1 Folio 46 (reverso) del cuaderno 1. cantidades de obra entregados por la SED” (Contrato de Obra 142 de 2005). 2.1.1.2. El acta de inicio del contrato fue suscrita el 11 de enero de 2006 y, el plazo de ejecución de 11 meses fue ampliado en 67 y 22 días, con los acuerdos modificatorios 3 y 5. 2.1.1.3. El 6 de enero de 2009, luego de que fueran suscritas 15 actas parciales, Bogotá DC-Secretaría de Educación profirió acto de liquidación unilateral, “aduciendo que se terminó el tiempo estipulado sin que se hubiese completado el objeto contractual”, conforme a lo manifestado por la interventora del contrato, la Universidad Nacional. 2.1.1.4. La resolución de liquidación unilateral fue recurrida en reposición por Varela Fiholl, con el objeto de que se pagaran: (i) elementos de la ventanería, de la carpintería de madera y de aluminio, además de algunas rejas de corredores, porque, principalmente, correspondían a lo indicado por la interventora, tenían mejores especificaciones que las previstas inicialmente, su cambio no se había solicitado o no se habían formulado observaciones sobre tales elementos al momento de su entrega; (ii) los gabinetes de incendio, bombas eyectoras, el costo de las modificaciones en las pendientes de algunos pisos, la red de incendio, las válvulas y la red de gas de los laboratorios, lámparas de cocina, así como tubos eléctricos y de

suministro, debido fundamentalmente a que habían sido construidos conforme a las especificaciones del diseño y a las directrices de la interventoría o con su supervisión, habían sido modificados por orden suya, se habían ajustado para evitar anegamientos, habían sido averiados por otra contratista o se habían hecho las correcciones indicadas; y que, en consecuencia con el principio de conmutatividad, (iii) se pagara el área adicional de obra construida, debido a que la planeación técnica del proyecto había sido un fracaso, por lo que se había especificado un área menor a la real. 2.1.1.5. El recurso fue denegado a través del acto administrativo núm. 1169 del 15 de mayo de 2009. 2.1.1.6. Bogotá DC-Secretaría de Educación debe a Varela Fiholl Ltda. “[…] no solo el mayor valor de la obra por mayor área construida sino a su vez un saldo del contrato, un mayor valor del contrato por el cambio de diseño y obras adicionales ejecutadas que la entidad hoy disfruta sin que a la fecha haya hecho el reconocimiento equivalente”. 2.1.2. Como fundamentos de su reclamación, la actora adujo, en el escrito de demanda, que Bogotá DC-Secretaría de Educación se había equivocado en la estimación del área a construir o intervenir, “[…] tomando como base lo previsto en el contrato para el proyecto arquitectónico Ciudadela El Recreo en 7.199 m2”. Tal estimación, que la considera inexplicable, pues en “los mismos documentos técnicos se [sic] abre un proyecto cuyas dimensiones de ejecución desbordan

cualquier previsión”, “hizo que el presupuesto oficial asignado al proyecto sencillamente se tornara en irrisorio”. Agregó que la licencia de construcción, que les “fue entregada […] el día que se firmó el acta de inicio de obra, el 11 de enero de 2006,” “tiene como fecha de ejecutoria el 27 de diciembre de 2005, fecha posterior a la firma del contrato”, circunstancia que indica que al momento de la licitación no se pudo tener como referencia el área de construcción expresada en la licencia de construcción”. A causa del errático proceder de la Secretaría de educación, Varela Fiholl construyó o intervino 1.838,61 m2 adicionales a los 7.199 m2 convenidos, y sufrió con ello un detrimento patrimonial que la demandante imputa a la demandada por causa del quebrantamiento del principio orientador de planeación que produjo la ausencia de “un estudio serio, completo, detallado y sensato sobre la extensión del área donde se ejecutaría el proyecto”. Manifestó que el contrato de obra es bilateral, oneroso y conmutativo, lo que implica el conocimiento de las prestaciones debidas por cada contratante en su verdadero alcance, de forma tal que tales prestaciones puedan considerarse equivalentes, y su estimación resulte conforme a los principios de conmutatividad, buena fe e igualdad contractual. Tales principios, dijo, resultaron comprometidos con la desestimación que hizo la Secretaría de Educación de la solicitud de pago de la mayor área construida, y de los saldos insolutos y obras adicionales que hubo de ejecutar con ocasión de las diferencias existentes entre los planes estructurales y los de la licitación, y del cambio de las placas macizas por placas

ligeras en las áreas de circulación. Con lo anterior —aseveró la actora—, se configura la responsabilidad contractual, pero en el evento en el que el juzgador “[…] considere insuficiente el desarrollo de los títulos de imputación en que se basa la demanda […] bajo el principio de conmutatividad y de incumplimiento por el de la SED por violar el principio de planeación, me permito sustentar las reclamaciones patrimoniales en que la entidad no tiene justificación alguna para enriquecerse a costa del empobrecimiento o lesión del patrimonio” de Varela Fiholl Ltda. Resulta además relevante que en algunas situaciones la Administración “induce o motiva al particular a ejecutar una obra sin la claridad suficiente del negocio jurídico, pues este basa su comportamiento en la buena fe contractual o confianza legítima sobre el comportamiento igual de la entidad”. Este enriquecimiento injustificado — añade— debe establecerse a partir de una ponderación como la realizado por la Sección Tercera en la sentencia del 22 de julio de 2009 (exp. 35026), mostrándose, en todo caso, una evidente desproporción al presentarse una diferencia de más de mil millones de pesos. 2.2. La demanda fue admitida2 y de ello se notificó3 a la entidad demanda. 2.3. El Secretario de Educación Distrital de Bogotá4 —por delegación del Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital5— (en adelante, “Bogotá DC-Secretaría 2 Auto del 23 de junio de 2011. Folio 49 del cuaderno 1. 3 Folio 51 del cuaderno 1. 4 Folio 73 (anverso) del cuaderno 1.

5 Artículo 17 del Decreto 581 del 18 de diciembre de 2007 (folios 74 a 81 del cuaderno 1). de Educación” o “Bogotá DC”) contestó la demanda6, a través7 del jefe de la Oficina Jurídica8 de dicho órgano9. En su defensa, sostuvo principalmente que: (i) en este y otros contratos se indicó un área aproximada de 7.199 m2, pero en los adjuntos se precisaba que el área contratada diseñada era de 8.688,61 m2, la cual correspondía a la de la licencia, y que el área de los planos record o de obra, que comprendía las zonas libres descubiertas, era de 9.037,61 m2; (ii) el contratista tenía la obligación de revisar las áreas planteadas en los pliegos de condiciones, obtener y revisar el archivo magnético, y plantear las discrepancias o errores que pudieran encontrarse, lo que incumplió; (iii) las partes contratantes aceptaron que el diseño se modificara únicamente por razones técnicas de fuerza mayor, conforme al procedimiento definido por la interventoría; (iv) no hay pagos pendientes, ya que “[l]os actos administrativos que liquidan y resuelven el recurso de reposición de la misma, se encuentran en firme”, sin que haya fundamento para un pago adicional; (v) se acordó que el pago se realizaría cuando las obras fueran entregadas a entera satisfacción de la contratante, lo que no ocurrió; (vi) no se realizaron reclamaciones económicas durante el tiempo de ejecución; y que (vii) no se acreditaron los perjuicios.

2.4. El Tribunal abrió a pruebas el proceso a través de auto del 13 de octubre de 2011[10]. La entidad demandada11 formuló solicitud de aclaración del dictamen presentado; solicitud a la que accedió el a quo12 y que el perito presentó en su oportunidad13. 2.5. Se corrió traslado14 a las partes para que formularan alegatos de primera instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 2.5.1. En esta oportunidad procesal, Bogotá DC-Secretaría de Educación presentó escrito15 en el que iteró lo manifestado en la constatación de la demanda. Recalcó además que las pretensiones carecían de sustento fáctico y que, como contratante, había respetado el principio de planeación, así como el de publicidad. 2.5.2. Varela Fiholl Ltda., aparte de reiterar lo argumentado en la demanda, alegó16 que: (i) conforme al dictamen, quedaba probado que ella había construido un área de 8.400 m2, lo que implicaba una diferencia de 1.201 m2; y además, que había ejecutado ítems que no le fueron pagados y había asumido incremento de costos por cambios en el diseño; (ii) en los documentos precontractuales se aprecia que el área estimada y presupuestada por la entidad era de 7.199 m2; (iii) el objeto contractual tenía un área específica de 7.199 m2 y los plano no contenían