CE-25000-23-26-000-2011-00478-01(48384)-2014

ACCION DE REPETICION - Dolo o culpa grave del agente. No cualquier equivocación ni cualquier error de juicio comporta necesariamente la responsabilidad del agente para incoar la acción de repetición / DOLO O CULPA GRAVE DEL AGENTE - No cualquier equivocación ni cualquier error de juicio comporta necesariamente la responsabilidad del agente para incoar la acción de repetición La determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. (…) no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública. ACCION DE REPETICION - Actuación con dolo o culpa grave / ACCION DE REPETICION - Elementos para configuración de la acción de repetición Mediante Resolución No. 0893 del 12 de octubre de 2000, la Junta Directiva de la

CNTV nombró al contador público GERARDO TERÁN MALAGÓN en el cargo de Jefe de Oficina grado 20 en la Oficina de Control Interno. (…) Posteriormente, en sesión de Junta Directiva del 27 de junio de 2002 (Acta No. 910), se decidió y con el voto de los comisionados (…) declaró insubsistente al señor (…) quien se desempeñaba como Jefe de Control Interno, hecho que se produjo mediante la Resolución 585 del 27 de junio de 2002 y nombrando en su reemplazo a la abogada LILIANA JARAMILLO MUTIS. (…) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; (…) i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (…) ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (…) iii) El pago efectivo realizado por el Estado. (…) iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de la acción de repetición en su procedencia ver, sentencias: 27 de noviembre de 2006, exp. 22099; 6 de

diciembre de 2006, exp. 22056; 3 de octubre de 2007, exp. 24844; 26 de febrero de 2009, exp. 30329; 13 de mayo de 2009, exp. 25694; 28 de abril de 2011, exp. 33407 ACCION DE REPETICION - Configuración de los elementos de la Acción de Repetición. Pago de condena impuesta / PAGO DE CONDENA O PAGO DE SENTENCIA - Acción de repetición. Demostración o acreditación del pago Frente a las responsabilidades de los miembros de Junta Directiva, (…) no permite pactar exoneración de responsabilidad de los administradores, entre los cuales se encuentra los miembros de juntas directivas y que su responsabilidad será solidaria e ilimitada por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por dolo o culpa, (…) Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia del 7 de septiembre de 2006 (…) cuyo resultado fue la nulidad de la Resolución No. 0585 del 27 de junio de 2002 que declaró insubsistente al señor (…), y la sentencia del 14 de agosto de 2009, (…) mediante la cual se confirmó la decisión adoptada en la sentencia del 7 de septiembre de 2006 antes referida, providencias que quedaron ejecutoriadas (…) para la Sala queda demostrado (…), que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y

confirmada en segunda instancia por esta Corporación, en consecuencia, se aportó en el sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 200 / LEY 222 DE 1995 - ARTICULO 24

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Actuación con dolo / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Configuración del dolo / RESPONSABILIDAD SOLIDARIACondena. Desviación de poder Del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, (…) para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a (….) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, (…) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, (…) Bajo estas precisiones, (…) la causa para la imposición de la condena a la Comisión Nacional de Televisión, se debió a la actuación dolosa por desvío del poder de los demandados (…), al ordenar la declaratoria de

insubsistencia del (…) Jefe de Control Interno y al designar en su reemplazo a una funcionaria que no cumplía con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones para desempeñar el cargo público. (...) en el acto administrativo de insubsistencia del señor (…) como Jefe de la Oficina de Control Interno de la CNTV, se encontraba plasmada la voluntad de cuatro de los cinco miembros de Junta Directiva, y no sólo la de su Director, (…) puesto que la decisión fue del órgano colegiado, comprometiendo así en forma solidaria e ilimitada la responsabilidad de los miembros que votaron afirmativamente, (…) como miembros de la Junta Directiva de la CNTV, incurrieron en desviación del poder al ordenar declarar insubsistente al señor (…), el cual se desempeñaba como Jefe de Control Interno y al nombrar en su reemplazo a la Dra. Liliana Jaramillo Mutis. (…) acción a todas luces reprochable, burda y grosera, que evidencia rotundamente que las causas determinantes o móviles que los inspiraron para tomar la decisión génesis del acto administrativo de insubsistencia cuestionado, no fueron razones del buen servicio público, (…) a Sala determina bajo los argumentos expuestos, que los demandados no pudieron con su defensa desvirtuar la presunción de dolo (…) incurriendo en desviación de poder.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 5,

NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: Acerca de cómo determinar el dolo ver las decisiones: 30 de agosto de 2007, exp. 29223; 26 de febrero de 2009, exp. 30329; 22 de julio de 2009, exp. 25659

CONDENA - No condena De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384)

Actor: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

Demandado: JAIME NIÑO DIEZ Y OTRO Referencia: ACCION DE REPETICION (APELACION SENTENCIA) Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B el 14 de marzo de 2013, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 de 5 de mayo de 2005, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a los señores Jaime Niño Diez y Edgar Plazas Herrera, por la condena impuesta a la Comisión Nacional de Televisión (Hoy en Liquidación) en la sentencia del 7 de septiembre de 2006, proferida por la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada mediante sentencia del 14 de agosto de 2009, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: Condenar a los señores Jaime Niño Diez y Edgar Plazas Herrera a reintegrar cada uno, la suma de cuatrocientos cincuenta y un millones ciento cincuenta y ocho mil quinientos diecinueve pesos con cuarenta y ocho centavos (451.158.519,48), a favor de la Comisión

Nacional de Televisión (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

La Comisión Nacional de Televisión mediante apoderada, presentó escrito de demanda el 18 de mayo de 2011 (Fls.3-23 y 33-53 C.1), en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86 C.C.A) contra los señores Jaime Niño Diez y Edgar Plazas Herrera con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare responsable a (i) JAIME NIÑO DIEZ identificado con la

CC No. 17.136.404 de Bogotá, (ii) EDGAR PLAZAS HERRERA identificado con la CC No. 19.074.581 de Bogotá, de los perjuicios ocasionados a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN condenada administrativamente por sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de fecha 7 de septiembre de 2006, confirmada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en fallo del 14 de agosto de 2009, notificada a la Comisión Nacional de Televisión para su cumplimiento el día 21 de enero de 2010 (Rad. 2010-370-0133-2) por parte del secretario del Consejo de Estado, a través de oficio 0041 del 15 de enero de 2010.

2. Que se condene a los señores (i) JAIME NIÑO DIEZ identificado con la CC No. 17.136.404 de Bogotá, (ii) EDGAR PLAZAS HERRERA identificado con la CC No. 19.074.581 de Bogotá, a cancelar la suma de UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS (1.809.982.413) a favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN; suma de dinero que pagó esta entidad a GERARDO TERÁN MALAGÓN para hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda,

Subsección D.

3. Que se condene a (i) JAIME NIÑO DIEZ identificado con la CC No.

17.136.404 de Bogotá, (ii) EDGAR PLAZAS HERRERA identificado con la CC No. 19.074.581 de Bogotá, a cancelar los intereses comerciales a favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

4. Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precio al consumidor”

2. Hechos de la demanda.

Indicó la parte demandante en su escrito que mediante Resolución No. 0893 del 12 de octubre de 2000, la Junta Directiva de la CNTV nombró al contador público GERARDO TERÁN MALAGÓN en el cargo de Jefe de Oficina grado 20 en la Oficina de Control Interno. Posteriormente, en sesión de Junta Directiva del 27 de junio de 2002 (Acta No. 910), se decidió y con el voto de los comisionados SERGIO ALONSO QUIROZ PLAZAS, ANTONIO BUSTOS ESGUERRA, JAIME NIÑO DIEZ y EDGAR PLAZAS HERRERA, de declaró insubsistente al señor TERÁN MALAGÓN quien se desempeñaba como Jefe de Control Interno, hecho que se produjo mediante la Resolución 585 del 27 de junio de 2002 y nombrando en su reemplazo a la

abogada LILIANA JARAMILLO MUTIS.

Agrega que el Director de la CNTV mediante comunicación del 2 de julio de 2002, por delegación de la Junta Directiva modificó el Manual de Funciones y Requisitos, en el sentido que la formación académica requerida para el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, es título profesional en las áreas tales como Derecho,

Economía, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Contaduría Pública o Ciencias Sociales y título de formación avanzada o posgrado en un área relacionada con las funciones del cargo. Bajo esta modificación el 12 de julio de 2002, se posesionó la nombrada en reemplazo del señor TERÁN MALAGÓN, quien tenia la calidad de profesional en derecho. Sostiene el actor que ante la situación narrada, el señor GERARDO TERÁN MALAGÓN, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual mediante providencia del 7 de septiembre de 2006 dispuso acceder a las súplicas de la misma teniendo en consideración el análisis de las pruebas aportadas por el señor Terán Malagón se evidenciaba la desviación del poder, al verificar que el reemplazo no cumplía las calidades para ejercer el cargo que desempeñaba el actor para el 27 de junio de 2002, fecha en la cual se hizo su designación, y por lo tanto, no se tuvo en cuenta el mejoramiento del servicio. Contra tal decisión, se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, quien en sentencia del 14 de agosto de 2009, confirmó la decisión tomada por el juzgador de primera instancia. En cumplimiento a la orden judicial, la Comisión Nacional de Televisión a través de Resolución No. 2010-380-000546-4 del 28/05/2010, reconoció el pago a favor de GERARDO TERÁN MALAGÓN de la suma de UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE

MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS (1.809.982.413), mediante consignación electrónica efectuada a las cuentas No. 207-610861-99 de Bancolombia y a la No. 5939420039 del CitibankColombia S.A., pago que se realizó efectivamente el 28 de mayo de 2010. 2.1 Fundamentos de derecho. Invocó los artículos 2, 4, 6 y 90 de la Constitución Política de 1991, el artículo 63 del Código Civil, los artículos 77, 78 y 86 Decreto 01 de 1984, el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 8 de junio de 2011 inadmitió la demanda presentada por la Comisión Nacional de Televisión para que dentro del término de 5 días contados a partir del auto del Tribunal, se subsane lo siguiente: Se aporte copia auténtica de la condena proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administraivo de Cundinamarca, la cual fue confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se excluya a los herederos de Sergio Antonio Quiroz y Antonio Bustos Esguerra como demandados, en caso de que la demanda de repetición se haya presentado con posterioridad al fallecimiento de los antes mencionados, en razón a que en la acción de repetición, se debe demostrar el dolo y la culpa grave de los demandados, dolo y culpa grave de los cuales en principio no pueden responder

sus herederos por ser un asunto de responsabilidad subjetiva. (Fl. 26 C. 1) En cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por medio de escrito presentado el 17 de junio de 2011, la parte demandante subsanó la demanda (Fl.27-32 C.1). En proveído del 29 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación a los demandados, al Ministerio Público y la fijación en lista por el término de 10 dias para los efectos previstos en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A. (Fls.55 C.1) El 1 de septiembre de 2011, el apoderado de los demandados Edgar Guillermo Plazas Herrera y Jaime Niño Diez, contestó la demanda (Fls. 66 a 115 C.1), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas. Con relación a los hechos, señala que unos son ciertos parcialmente y otros son totalmente ciertos. Como razones de defensa manifiesta, que los doctores Plazas Herrera y Niño Diez, como miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, no incurrieron en ninguna actuación dolosa o gravemente culposa al intervenir en las decisiones tomadas por la Junta Directiva de la CNTV, que constan en las actas No. 910 del 27 de junio y 911 del 2 de julio de 2002, debido a que en dicha reunión, se tomaron otras decisiones del proceso de reestructuración general, tales como, la declaratoria de insubsistencia de 7 servidores públicos.

Puntualizando que, la responsabilidad del servidor público es subjetiva y requiere de una valoración específica de la conducta de los demandados, que es independiente de la responsabilidad que le atañe al Estado y por lo tanto, en el caso bajo análisis, no se configuran los supuestos normativos para que proceda la acción de repetición, desvirtuándose así la presunción establecida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Separadamente afirma la parte demandada que, frente a la desviación de poder que para que esta se configure se requiere que se ejerza con un fin distinto al preceptuado en la ley, y que de las hojas de vida del señor Terán y de su reemplazo no podía afirmarse que se desmejoraba el servicio, lo anterior en consideración a que varias de las funciones del Jefe de la Oficina de Control Interno, estaban referidas a temas jurídicos y no solo de carácter contable. Dice que es equivocado afirmar que las personas que intervinieron en la designación de la doctora Jaramillo actuaron con absoluto desconocimiento y desden por las necesidades del servicio y con ánimo doloso de causar un perjuicio, desconociendo que la doctora Jaramillo laboró por 7 años en el cargo, situación que demuestra que fue acertado el nombramiento y que cumplía con los requisitos estipulados para ejercer el cargo. De otra parte, sostuvo que era impreciso ligar o relacionar las decisiones correspondientes a la declaratoria de insubsistencia y al nombramiento del reemplazo, ya que esto desconocia la presunción de legalidad que recae sobre el segundo acto, el cual no fue demandado. Precisa que, la insubsitencia se presume

tomada por razones de carácter administrativo, que el señor Terán era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no estaba amparado por ningún regimen especial de estabilidad. De igual forma, replicó que la demanda de nulidad se interpuso contra la resolución 585 de 2002 y no contra el acto administrativo de nombramiento de la doctora Liliana Jaramillo, legalidad que nunca fue cuestionada y cuya intención no tuvo otra motivación que el mejoramiento del servicio. De igual forma, la parte pasiva cuestiona la defensa judicial de la Comisión Nacional de Televisión en el Proceso de Nulidad y restablecimiento del Derecho instaurado por el señor Gerardo Terán Malagón, según esta estuvo caracterizada por insuficiencia de material probatorio como lo afirmó esta Corporación, al señalar “Limitó su defensa a demostrar la facultad que tienen para modificar el Manual de Funciones y requistos omitiendo probar las razones del buen servicio que llevaron a declarar insubsistente el nombramiento de Gerardo Terán Malagón”. Sin embargo, el Comité de Conciliación de la entidad demandante para la acción de repetición, manifiesta lo contrario, es decir, que no obedeció a razones del buen servicio. Con relación a las actuaciones concretas de los comisionados demandados, hizo alusión a las actas 910 del 27 de junio y 911 del 2 de julio de 2002, señalando que en la primera, se trató la reestructuración y la segunda, se le delegó al Director General de la entidad, la facultad de modificar el Manual de Funciones y Requisitos, de lo que se concluye que no fue el señor Terán el único afectado por

las insubsistencia y que para la modificación del manual no se dieron instrucciones precisas. Es así como, las decisiones tomadas por el Director son de su exclusiva responsabilidad, teniendo en cuenta que mediante memorando del 2 de julio de 2002, el señor Quiroz - Director General de esa época, no elaboró la resolución que debió haberse expedido para reformar el Manual de Funciones y Requisitos, lo que significa que la irregularidad en el manejo de la cuestión delegada, es atribuible al señor Quiroz y no a los comisionados. Indica el apoderado de los demandados, que el error en que incurrió la entidad al suponer que entre los requisitos para ejercer el cargo de Jefe de Control Interno estaba el título en derecho, fue tan evidente que al ver que el reemplazo del señor Terán no podía posesionarse, se nombró temporalmente a otra abogada y el reemplazo permaneció en el cargo siete años. De lo que se concluye, que los demandados actuaron guiados por el principio de la buena fe. Para finalizar su defensa, señala que era improcedente la acción de repetición por inexistencia de la actuación dolosa de los ex comisionados de la CNTV, debido a que la sola sentencia no equivale a atribución de la responsabilidad personal, no hay prueba que las decisiones se tomaron con fines deferentes al buen servicio dentro del proceso de restructuración, y por lo tanto, la presunción del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 se encuentra desvirtuada, el nombramiento de la doctora Jaramillo no fue anulado, trayendo como consecuencia, que los demandados no incurrieron en actuación dolosa ni gravemente culposa.

Por lo dicho, solicita no acceder a las pretensiones de la demandada, al no existir presupuestos que configuren dolo o culpa grave en la actuación de los demandados. A través de proveído del 16 de noviembre de 2011 se abrió el proceso a etapa probatoria (Fls.159 a 161 C.1), y mediante auto del 31 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. (Fl.198 C. 1).

4. Alegatos de primera instancia.

El 11 de diciembre de 2012, la parte demandante presentó sus alegaciones finales, reiterando que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario se evidencia la desviación de poder, la cual se encuentra probado en el hecho que el reemplazo del señor Terán no cumplía con las calidades para ejercer el cargo, pues para el 27 de junio de 2002, fecha en la cual se hizo el nombramiento de la doctora Jaramillo, esta no cumplía con los requisitos requeridos de formación profesional, toda vez que no acreditaba el título en Contaduría Pública, razón por la cual, considera que se deben acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto se encuentran acreditados los elementos para la procedencia de la acción de repetición. (Fls.199 a 219 C.1) La parte demandada mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2012, alegó de conclusión, reiterando lo dicho en la contestación de la demanda. (Fls. 220 a 244 C.1) El Ministerio Público guardó silencio.

5. Sentencia del Tribunal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 14 de

marzo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tomar esta decisión el A quo consideró, que se encontraban probados los elementos para la procedibilidad de la acción de repetición, tales como: la calidad del agente, la existencia de una condena o conciliación de responsabilidad contra el órgano del Estado, el pago de la condena o conciliación, la existencia de acta del Comité de Conciliación de la entidad que autoriza el inicio de la acción de repetición y por último, que la conducta del agente o ex agente del Estado haya sido dolosa o gravemente culposa, manifestando en este punto lo siguiente: (Fls.250 a 262 C. ppal) “(…) Conforme a los hechos narrados anteriormente y conforme a los hechos probados en las sentencias del 7 de septiembre de 2006 y 14 de agosto de 2009, proferidas por la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado respectivamente, es claro para la sala, que los demandados obraron con desviación de poder, al momento de declarar insubsistente al señor Gerardo Terán Malagón y nombrar en su reemplazo al (sic) la doctora Liliana Jaramillo, en razón a que para la fecha en que realizaron el nombramiento de esta última, la misma no contaba con el título de contador público, requisito exigido para poder desempeñar el cargo de jefe de control interno, más aún cuando quedó establecido que la declaratoria de insubsistencia obedeció al mejoramiento del servicio, aspecto que nunca se desvirtuó, razón por la cual, conforme al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, al no estar desvirtuada la presunción

de dolo de los demandados al haber obrado con desviación del poder, se declarará la responsabilidad de los mismos, y en consecuencia, se condenará a pagar en proporcionalidad a los mismo (sic), el monto en que se vio obligada la entidad demandante a pagar por concepto de la sentencia condenatoria. (…) En suma se puede concluir que los demandados actuaron en forma dolosa, bajo la presunción de desviación del poder, por cuanto para la fecha en que se declaró la insubsistenia del nombramiento del señor Gerardo Terán, la persona que se nombró en su reemplazo no reunía los requisitos necesarios para desempeñarse en el cargo, puesto que el mismo requería el título de contador público, de suerte, que los demandados tenían pleno conocimiento de esta circunstancia, la cual decidieron hacer caso omiso, y así nominarla al tal cargo, situación a la cual se suma el hecho de que en el acta No. 911 del 2 de julio de 2002, posterior al acta No. 910 del 27 de junio de 2002, con sus votos decidieron delegar en el director, la modificación del manual de funciones, hecho que tal como lo señaló el Consejo de Estado, era una situación que resultaba reprochable, toda vez que no existía razón suficiente para ordenar una nueva modificación al manual de funciones y requisitos, dado que tan sólo habían transcurrido dos (2) meses y cinco (5) días de la expedición de la Resolución No. 348 de 12 de abril de 2002, manual de funciones anterior ”.

6. El recurso de apelación.

Contra lo así decidido, se alzó la parte demandada mediante escrito del 18 de abril

de 2013 (Fls. 264 a 319 C.Ppal), argumentando que para el A quo fueron suficientes las valoraciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y omitió el deber de evaluar la responsabilidad en un juicio independiente, alegando que la responsabilidad institucional es distinta a la personal, por lo cual la una no acarrea necesariamente la otra. Enfatizó de igual manera que la responsabilidad del servidor o ex servidor público es subjetiva, lo cual trae como consecuencia que se debe efectuar una exámen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para así determinar si se actuó con dolo o culpa grave. Reiteró frente al alcance de las presunciones de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que buscan facilitar la actuación de las entidades al interponer este tipo de acciones, que la desviación de poder no fue valorada con suficiente detenimiento, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrieron los hechos y el acervo probatorio. De otra parte sostuvo que, la modificación del Manual de Funciones y Requisitos de la CNTV, fue posterior a la declaratoria de insubsistencia y los demandados no participaron directamente en esa situación. Adicionalmente, indica que no existen pruebas que permitan determinar que la declaratoria de insubsistencia obedeciera a razones diferentes del buen servicio, pues su reemplazo no era incompetente y las decisiones se tomaron en un proceso de reetructuración de la entidad. Insiste en repetir varias de las argumentaciones señaladas en la contestación de la demanda, tales como, las falencias de defensa de la CNTV en el proceso de nulidad de restablecimiento del derecho, la falta de relación entre la insubsistencia

y el reemplazo y por último, la improcedencia de la imputación de los demandados por que su conducta no fue dolosa. Finalmente, el recurrente en su escrito solicita por los motivos antes expuestos que los demandados sean declarados no responsables de la conducta endilgada. Posteriormente, en proveído del 26 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto (Fl.320 C. Ppal). Mediante auto del 4 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cumplimiento del artículo 70 de a Ley 1395 de 2010, citó a las partes a audiencia de conciliación señalando que, en caso de incumplimiento de la parte apelante su correspondiente recurso se declarará desierto. (Fl.321 C. Ppal). Fue así como, el 23 de Julio de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación previamente citada, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes (Fl.352 y 353 C. Ppal) Dicho recurso fue concedido en el efecto suspensivo por el Tribunal mediante auto del 23 de julio de 2013 (Fl. 354 C. Ppal) y admitido por esta Corporación el 23 de septiembre de 2013 (Fl. 358 C. Ppal)

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto del 21 de octubre de 2013, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 360 C. Ppal).

El apoderado de los demandados Jaime Niño Diez y Edgar Guillermo Plazas presentó sus alegaciones finales el 12 de noviembre de 2013, en las qu