CE-25000-23-26-000-2011-00496-01(51412)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO SEPARABLE / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 , aplicable a los procesos iniciados a partir del (…) y hasta el (…) los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho , dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. En esos términos y dado que los actos demandados, a saber, las Resoluciones (…) que declaró desierta la licitación pública (…) que confirmó la primera de las mencionadas, son actos actos (sic) separables del contrato, se estableció que los mismos son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C.C.A., cuyo término de caducidad es de 30 días contados a partir de su

notificación, comunicación o publicación, según el caso, tal como se ha reiterado en múltiple jurisprudencia de esta Corporación .(…) [En el caso concreto] [L]os interesados tenían hasta el (…) para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el (…) de ese mismo año , lo que evidencia que la acción se ejerció en oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 59215, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 5 de diciembre de 2016, exp. 33048, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo

LICITACIÓN PÚBLICA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD

ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / PLAZO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / FALLO

INHIBITORIO / ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

CONTRATISTA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO / PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Al analizar la declaratoria de desierta de una licitación, lo primero que hay que señalar es que ésta corresponde a una decisión de la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas en orden a celebrar el contrato estatal, debido a causas que hacen imposible la realización del principio de selección objetiva; de modo que, en estos eventos, la entidad debe manifestar de forma expresa y detallada, en el correspondiente acto administrativo, los motivos que la condujeron a arribar a tan insalvable determinación. Para entender el contexto en que surgió este tipo de decisión, bien vale la pena remontarse al Decreto Ley 222 de 1983, en cuyo artículo 42 se establecían causales taxativas para poder efectuar una declaratoria de desierta (…) En desarrollo de la anterior normativa, la jurisprudencia de esta Corporación destacó que independientemente de la causal que se alegara, esto es, incluso si se invocaba la causal 5, la declaratoria de desierta debía estar motivada en forma suficiente. También se indicó que esta decisión era una materia reglada por excelencia y sometida a un límite temporal para su ejercicio; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las propuestas. La anterior norma permitía a la Administración, sustraerse de su obligación de adjudicar, lo cual ocasionó el proferimiento de múltiples decisiones inhibitorias, en detrimento de quienes pretendían contratar con el Estado y de los fines propios de

la contratación, razón por la cual, mediante la Ley 80 de 1993, se suprimieron expresamente los anteriores eventos de declaratoria de desierta.(…) Lo manifestado en la exposición de motivos fue plasmado en los numerales 7 del artículo 24 y el 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Normas a partir de las cuales se ha concluido que el acto administrativo que contiene la declaración de desierta de una licitación debe estar debidamente motivado y que su fundamento solo debe radicarse en razones o causas que verdaderamente impidan o trunquen la escogencia objetiva, y así lo revela la jurisprudencia consolidada de esta Corporación (…) [L]a Administración sólo está habilitada para declarar desierto un proceso de selección, cuando los motivos aducidos evidencien que, en efecto, no se daban las condiciones para realizar la escogencia objetiva de ninguna propuesta. En los demás casos, la Administración está compelida a escoger como contratista al proponente que hubiese presentado el ofrecimiento más favorable, so pena de contravenir el principio de economía previsto en el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, es línea de conducta y deber de la administración, concluir la licitación iniciada con la adjudicación respectiva a menos que las condiciones específicas le impidan definitivamente a la entidad culminar el proceso de selección de esta manera, y declarar desierta la licitación. Justamente bajo este razonamiento se construyó la regla de la adjudicación compulsoria (…) En el mismo sentido, precisa la Sala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para la declaratoria de desierta de un proceso

de selección, la Administración debe observar los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), los principios de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones , el cumplimiento de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo, donde se destaca el principio de economía y responsabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 42 CAUSAL 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 6307. C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia del 20 de febrero de 2003, exp. 14107 (9729), C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13683, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 26 de febrero de 2009, exp. 30329, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 7 de diciembre de 2004 exp. 13683, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14462, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 31 de agosto de 2017, exp. 25740, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 27 de

abril de 2011, exp. 18293, C, P Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 16432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de mayo de 2013, exp: 23734, C, P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 10 de diciembre de 2004, exp. 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 24 de julio de 2013, exp.28041, C.P, Mauricio Fajardo Gómez

ENTIDAD PÚBLICA / OFERTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CORRECCIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / EVALUACIÓN

DE LA OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN OBJETIVA

DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA /

PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ERROR ARITMÉTICO En los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aplicable al momento de ocurrencia de los hechos del sub lite, se establece que la entidad debe escoger la oferta que resulte más ventajosa, en virtud de las comparaciones que realice de los ofrecimientos recibidos y en atención a la ponderación y estudio de los factores de escogencia delimitados en el pliego de condiciones. En el curso de esa labor, la Administración puede advertir la existencia de errores en las propuestas y, en

estos eventos, la Administración está en la posibilidad de corregir las ofertas, siempre que se encuentre que aquellos no tienen carácter de sustancial, en aras de evitar que se elimine una propuesta que pueda resultar más ventajosa para los intereses de la entidad. Bajo esta línea, la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético. De manera consolidada en el tiempo, esta Corporación ha construido una línea jurisprudencial dirigida a disciplinar a las entidades públicas en relación con la aplicación del mecanismo de corrección de errores aritméticos en sus licitaciones, de modo que no es desconocida su pertinencia y obligatoriedad (…) El (…) recuento jurisprudencial, muestra con evidencia la posibilidad que tiene la Administración de verificar y corregir las operaciones aritméticas plasmadas por los proponentes, incluso si en los pliegos no se expresa esta posibilidad, pues en caso de encontrar algún error en las propuestas, siempre que tal actuación solo implique la debida ejecución del ejercicio matemático, que no involucre una alteración de los montos o bases de las mismas, las entidades tienen el deber de procurar la realización del principio de economía y selección objetiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 12663, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 12105, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y sentencia del 12 de junio de 2017, exp. 51364, C.P, Marta Nubia Velásquez Rico.

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL

CONTRATISTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PRECIO / OFERTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / ERROR ARITMÉTICO / PRECIO UNITARIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / OFERENTE / PRINCIPIO DE

EFICACIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL

CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE CELERIDAD / ENTIDAD PÚBLICA /

PLIEGO DE CONDICIONES / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

ENTIDAD PÚBLICA / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / BUENA FE

CONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Analizados todos los insumos probatorios (…) y en atención al régimen normativo

y precedente jurisprudencial (…) destaca la Sala que no comparte el criterio sostenido por la Administración, dado que ésta sí contaba con los elementos requeridos para realizar una escogencia objetiva dentro de la licitación (…) y permitir con esto la realización de los fines perseguidos con la contratación. (…) [E]l aspecto determinante que condujo a la (…) a aseverar que no era viable comparar y evaluar la propuesta, radicó, en su parecer, en que esta carecía de precio. En efecto, el artículo 845 del Código de Comercio consagra que la oferta debe contener los elementos esenciales del negocio que se propone, entre los cuales, se halla la definición y precisión de la suma a pagar por los bienes objeto del contrato. A su vez, en el pliego de condiciones se establecieron los factores de calificación de las propuestas (…) Así las cosas, la existencia de un precio cierto y determinado constituye un factor esencial para la evaluación de la propuesta, por lo que su ausencia deviene en la imposibilidad de calificar el ofrecimiento realizado; no obstante, a juicio de la Sala, en el sub júdice no se presentó una carencia de precio, sino un error en la indicación de los resultados de las operaciones matemáticas (…) [R]esulta forzoso colegir que la aproximación de cifras señalada por el demandante en ningún momento implicó un cambio relevante o siquiera trascendente y menos importante respecto de los datos consignados en el excel y que, en todo caso, como lo indicó la (…) en los actos objeto de debate, esa entidad no conocía de la existencia del (…) archivo de

excel, por lo que para la evaluación únicamente contó, para esos efectos, con el anexo (…) de la propuesta, el cual contenía, (…) las cifras del valor unitario mensual de cada elemento con el IVA aproximado y unos aparentes errores en la realización de las operaciones aritméticas. Al advertir lo anterior, le correspondía a la entidad demandada, como se observó en la jurisprudencia (…) hacer los ajustes necesarios en caso de encontrar errores en las operaciones aritméticas, (…) no alteraba el valor de los precios unitarios –base inmodificable de la operación (…) [N]o se comparte el criterio esbozado por el ente accionado, esto es, que se presentó una inconsistencia sustancial que generó la falta de precio y que tal defecto era insubsanable, por ser objeto de calificación, puesto que: (i) siempre se advirtió un precio cierto y determinado, dado por la fijación precisa del valor unitario de cada elemento –incluido el IVA-; (ii) en la propuesta no se observó confusión o falta de claridad respecto del establecimiento de los valores unitarios y su IVA; (iii) las imprecisiones señaladas provienen de la realización de las operaciones matemáticas, más no de una indeterminación de los valores unitarios; y, (iv) a pesar de que el proponente manifestó que en una hoja de excel consignó los valores unitarios con los decimales, lo cierto es que ese documento no constituía ninguno de los requerimientos del proceso de selección, ni fue allegado de forma voluntaria por el oferente, la entidad solo contaba con los documentos exigidos en el pliego de condiciones, en específico el anexo (…) en los cuales se

establecía sin dubitación alguna el precio unitario de los bienes objeto del proceso de selección. Así las cosas y dado que el precio se obtenía de la multiplicación de los precios unitarios –con el IVA incluidopor el número total de elementos y el plazo contractual establecido, si la entidad, al confrontar dichos ejercicios aritméticos, observaba que los mismos no eran acordes desde el punto de vista matemático, debía corregir los errores advertidos, por cuanto se trataban de meras imprecisiones aritméticas que no variaban el fundamento del precio total de la oferta, es decir, el precio unitario de los bienes a contratar, mucho más cuando era evidente la razón de la disparidad numérica (…) Por consiguiente, la parte demandada incurrió en una conducta omisiva que desconoció los principios de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa al rechazar la propuesta (…) [P]or cuanto sí contaba con los insumos requeridos para calificar y comparar la oferta, lo cual produjo una pérdida injustificada de los medios, tiempo y esfuerzos que la entidad usó para edificar el proceso de selección, una desestimación injustificada de la participación de los proponentes, en particular de los acá oferentes, y un retraso en la provisión de los equipos tecnológicos objeto de la licitación, los cuales optimizan las condiciones laborales de los servidores de la entidad, resultando ello en una mejor provisión del servicio a cargo de la entidad y en pro de la sociedad en general. También se observa una evidente trasgresión de los principios de economía y selección objetiva, pues, debido a una interpretación en extremo rigurosa de lo acontecido en el proceso de selección, se

le otorgó a un defecto de forma la caracterización de un error sustancial, lo que conllevó a declarar desierta la licitación, cuando, en realidad, sí existían las condiciones necesarias para comparar la oferta, por cuanto se había determinado un precio y las “inconsistencias” advertidas eran de fácil corrección, mediante la debida ejecución de la operación aritmética; de manera que al contar con los valores unitarios y siendo el IVA un porcentaje fijado por ley, era posible hacer la verificación aritmética con una mínima diligencia.(…) Como consecuencia, a diferencia de lo aducido en las resoluciones cuestionadas, es claro que la (…) sí presentó una propuesta con un precio cierto, preciso y definido. Por tanto, esa oferta sí podía ser objeto de una valoración objetiva, lo cual significa que no se configuró el supuesto fijado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, reiterado en el numeral 2.11 del pliego de condiciones, que da cabida a la declaratoria de desierta de licitación por la existencia de motivos que impidan la escogencia objetiva de la oferta, ni la causal de rechazo establecida en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 845 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS

EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CORRECCIÓN DEL ERROR

ARITMÉTICO / INTERÉS PÚBLICO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS /

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN /

CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PRECIO / PRECIO UNITARIO / ACTO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN

[En el caso concreto] Resalta la Sala, que la propuesta del actor no solo cumplió los requisitos de los pliegos y la ley para ser seleccionada, sino que se trataba de una propuesta económicamente conveniente a los intereses públicos, pues con la corrección aritmética del IVA se habría podido superar el error de (…) frente a una propuesta (…) por debajo del presupuesto oficial. Así las cosas, se encuentra que la declaratoria de desierta de la licitación pública (…) se halla viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que, sumado a la (…) la infracción de las normas superiores en que debió apoyarse, se evidenció que la propuesta del actor si cumplía con las condiciones jurídicas, técnicas, financieras y económicas exigidas en el pliego de condiciones y no existían razones legales, como las aducidas, que habilitaran a la entidad pública a la declaratoria de desierta. Recuerda la Sala que la selección objetiva del contratista, lleva implícita la promesa de comprometerse con quien presente la mejor propuesta, por lo que resulta contrario a esa premisa construir razones intrascendentes para evitar ese cometido y con él la realización de los fines de la contratación estatal. La actividad contractual del Estado, presente en las fases previas a la adjudicación y selección del contratista, impone

no solo el cumplimento de reglas objetivas, sino que la discrecionalidad restringida en el proceso de selección del contratista no puede ser ajena a las pautas de la buena fe y corrección, que en este caso, sin duda, no fueron observadas, en tanto la construcción de los argumentos que impidieron la adjudicación de la propuesta solo evidenció un inusitado esfuerzo por mostrar aquello que la realidad no acreditaba. La evidencia acerca de aquello que en esta providencia se ha dado por llamar como error, era sin duda excusable ante lo que manifestaba el proponente, así como intrascendente frente a la determinación del precio ofertado, amen de lo cual ni siquiera evidenciaba una conducta negligente o descuidada del proponente, por lo que la determinación de dar fin al proceso declarándolo desierto, se opuso al carácter sinalagmático de las exigencias emanadas de la buena fe de quienes participan en el proceso de selección. En resumidas cuentas, el principio de selección objetiva y sus reglas fueron omitidas en tanto el supuesto error, de serlo, ni siquiera fue relevante, y menos aún esencial, a pesar de lo cual no fue reconocido así por la entidad pública demandada. De conformidad con lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPONENTE / PRINCIPIO DE IGUALDAD / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / DAÑO EMERGENTE /

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[En el caso concreto] [L]a Sala ha determinado que en este tipo de casos, los gastos en que incurrió la parte actora son costos de oportunidad que, en todo caso, debía sufragar para participar en el proceso de selección, razón por la cual deben ser asumidos por el proponente y todos los demás que participaron en el proceso en igualdad de condiciones , resaltando en este caso que se trata de los costos en que debía haber incurrido para participar y haber tenido el derecho a ser adjudicatario; por tanto, se negará la indemnización de perjuicios [Por concepto de daño emergente] solicitada bajo este concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de abril de 2012, exp. 21869, C.P.

Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 24311, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 12 de mayo de 2016, exp. 49025, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / LUCRO CESANTE /

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / PROPONENTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA TÉCNICA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL

JUEZ / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PLIEGO DE CONDICIONES /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA

EXPERIENCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / NEGOCIO JURÍDICO / LICITACIÓN PÚBLICA / PRECIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / OFERTA / IPC / INDEXACIÓN DE LA CONDENA / CONTRATISTA /

INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO /

UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE En relación con la cuantificación del perjuicio originado [Por concepto de lucro cesante] en la declaratoria de desierta de una licitación, el Consejo de Estado ha indicado que el mismo se debe tasar en la utilidad neta. Al respecto, el término de utilidad neta se refiere a la ganancia final prevista para el contrato, sin incluir sumas por costos directos e indirectos ni los gastos de administración e imprevistos en los que no tuvo que incurrir el proponente para ejecutar el contrato. (…) En el caso concreto, luego de analizar la prueba técnica (…) encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que se respaldó en unos documentos que no brindan la información requerida para su adecuada realización y soporte (…) Así las cosas, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, en la medida que éste sólo arroja cifras que no tienen

explicación demostrable; adicionalmente, la falta de indicación del método utilizado para llegar a sus conclusiones, o la explicación de las razones o documentos que justifiquen su inclusión en el análisis de la información, y la ausencia de claridad, fundamento y argumentación del experticio, le impiden al juez basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a proferir.(…) [E]n el pliego de condiciones tampoco se identificaron los procentajes (sic) que debía tener en cuenta el proponente para el cálculo de la utilidad, ni se le impuso discriminarlos en su propuesta, sino que fue suficiente para la entidad otorgarle plena autonomía para establecerlo en atención a su discrecionalidad negocial y a las condiciones del mercado. De este modo y comoquiera que no existen pruebas adicionales que discriminen con certeza el porcentaje que sobre el valor total habría de corresponder a la utilidad esperada, la Sala, con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que esta Subsección ha afrontado la misma situación, acudirá a las reglas de la experiencia y la sana crítica para efectos de calcular la indemnización que se debe, siguiendo los mismos lineamientos trazados en oportunidades anteriores (…) [L]a Sala observa que el valor de la propuesta de la actora correspondió al 77% (aproximado) del presupuesto oficial estimado, lo que hace presumir que si se trata de los mismos bienes y servicios que el ente público consultó en el mercado, el menor valor de la propuesta, bajo reglas de experiencia, permite colegir que el proponente estimó unos menores

valores por utilidad y otros, con miras a que su oferta fue más competitiva. De esta manera, si la jurisprudencia ha estimado el cinco por ciento (5%), por concepto de la utilidad esperada, valor que se asume concordante con el presupuesto de la contratación, por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado, ha de entenderse que, en la medida que la propuesta sea menor, así mismo se asume un menor margen de utilidad. De esta forma, la Sala reconocerá en este caso, el 3.8% como valor de utilidad, cifra que corresponde a la proporción entre el valor del presupuesto, el valor ofertado y la utilidad estimada, sobre el primer valor ya indicado. En suma, el mencionado porcentaje se presenta como equitativo y razonado, habida consideración del valor de la propuesta en relación con el presupuesto que el proceso licitatorio tenía asignado, y en la medida que la (…) por ser la única proponente hábil, presentó una propuesta económica equivalente al 77% aproximado del presupuesto oficial estimado para la adjudicación del contrato, lo cual se acreditó dentro del plenario, puesto que el precio ofrecido por ésta ascendió a (…) que equivale al 77% del presupuesto total, y que no rebasó el presupuesto oficial estimado por la entidad en el pliego de condiciones, esto es (…) De este modo, se calculará el 3,8% de la utilidad sobre el valor total de la oferta, descontando el valor del IVA –por tratarse de un concepto que no se traduce en una ganancia o beneficio, sino en un impuesto que se debía pagar

asociado a la prestación ejecutada– esto con el fin de determinar el valor de la utilidad neta indemnizable. Por lo anterior, se realizará el cálculo total de la oferta, con base en el precio unitario para cada elemento –sin la inclusión del IVA-, por el número de bienes requeridos y el plazo de ejecución contractual -previsto en meses (…) Así pues, se tiene que el 3.8% del valor de la propuesta sin IVA (…) corresponde a la suma de (…) Este monto será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido efectivamente la utilidad, esto es, desde la fecha en que habría terminado el plazo contractual en el evento de haberle adjudicado el contrato (…) y que el índice final corresponde a la fecha de esta providencia .(…) [E]l valor de la condena actualizada que en esta oportunidad se profiere, a título de lucro cesante, asciende a la suma de (…) la cual deberá ser pagada a favor de los integrantes del extremo actor, en atención al porcentaje de participación de cada uno de ellos en la (…) es decir, un 35% a favor de (…) el 30% para (…) y el 35% restante a favor de (…) La Sala advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia

del 22 de octubre de 2012, exp. (29855), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 12 de mayo de 2016, exp. 49025, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29855, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00496-01(51412)

Actor: COMPUFÁCIL S.A.S., COMWARE S.A. Y CONTROLES

EMPRESARIALES LTDA. - INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL CCC

FISCALÍA

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por los integrantes del extremo actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 316 de 2010, por medio de la cual la Fiscalía General

de la Nación declaró desierta la licitación FGN-018-2010, y 031 de 2011 por la cual confirmó tal determinación; para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que la demandada motivó debidamente los actos cuestion