CE-25000-23-26-000-2011-00578-01(54836)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

[N]o puede atribuirse responsabilidad a las demandadas, ya que se probó de manera fehaciente que su actuación fue oportuna, adecuada y fue prestada por personal idóneo, el cual cumplió con todos los protocolos médicos indicados para esta patología y agotó los recursos de que disponía para conservar la salud del paciente. Así, se acreditó la acción diligente en la prestación del servicio médico a cargo de los entes públicos demandados, que le proporcionó al paciente un tratamiento apropiado, pese a que la hernia epigástrica intervenida retornó, por razones ajenas a la conducta de los galenos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 29728, C. P. Hernán Andrade Rincón; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2017, rad. 43847, C. P.

Marta Nubia Velásquez Rico.

PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALLA MÉDICA

[L]a Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrieron las demandadas en desarrollo de la atención dispensada al [demandante], tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 136 Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al presente asunto, establece que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. [...] Para la Sala [...], constituye dos hechos generadores de daño o causas petendi, de manera que es necesario establecer el momento en que se tuvo conocimiento de los daños para determinar la fecha en que empezaba a contabilizarse el término de caducidad de manera

independiente para cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa a partir del momento en que se tuvo conocimiento del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de septiembre de 2018, rad. 59631, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 20 de septiembre de 2017, rad. 57722, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la

material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. Maria Elena Giraldo

Gómez. TESTIGO SOSPECHOSO / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO Sobre los anteriores testimonios vale la pena indicar que, si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932,

C. P. Hernán Andrade Rincón.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. [...] No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00578-01(54836)

Actor: VÍCTOR HUGO RAMÍREZ CIFUENTES

Demandado: A.R.S. HUMANA VIVIR, I.P.S. HOSPITAL RAFAEL URIBE Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño posoperatorio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Inexistente al no acreditarse la falla ni el nexo causal - obligaciones de medio y no de resultado / CADUCIDAD DE LA ACCIÓNContabilización del término de caducidad desde el conocimiento del daño / cuando se trata de varios hechos dañosos, la caducidad cuenta de manera independiente para cada uno de ellos Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de

la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Víctor Hugo Ramírez Cifuentes fue diagnosticado con una hernia epigástrica, por lo cual se le ordenó una cirugía de corrección denominada herniorrafía epigástrica, la que fue programada para el 25 de marzo de 2008; sin embargo, se realizó una operación por hernia umbilical, sin que esta fuera diagnosticada, ordenada ni consentida previamente. Posteriormente, se realizó la herniorrafía epigástrica, sin complicaciones; pese a ello, el paciente persistía con dolor abdominal, hasta que se confirmó que seguía padeciendo la misma patología. II.- ANTECEDENTES 1.- La demanda En escrito presentado el 14 de junio de 2011, Víctor Hugo Ramírez Cifuentes, actuando en nombre propio, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la A.R.S. Humana Vivir, I.P.S. Hospital Rafael Uribe, Distrito de Bogotá -Secretaría Distrital de Saludy Hospital La Victoria E.S.E. III Nivel1, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA. Que se declare que la A.R.S. HUMANA VIVIR, la I.P.S. HOSPITAL RAFAEL URIBE (…), Distrito Especial de Bogotá-SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD- (…), HOSPITAL LA VICTORIA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO III NIVEL (…), son administrativamente responsables de los perjuicios materiales,

morales y daño a la vida en relación causados al señor VÍCTOR HUGO RAMÍREZ CIFUENTES, por falla en el servicio, con ocasión a las lesiones sufridas en la humanidad de mi representado y la agravación de su estado de salud. “SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la A.R.S. HUMANA VIVIR, la I.P.S. HOSPITAL RAFAEL URIBE, DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-, HOSPITAL LA VICTORIA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO III NIVEL, por ser administrativamente responsables de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida en relación, causados a mi representado, señor VÍCTOR HUGO RAMÍREZ CIFUENTES, y como reparación del daño ocasionado, se ordene pagar a favor del actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en las siguientes sumas Perjuicios Materiales 1 Fls. 2 a 17 del cuaderno 1. 2 Según escrito de subsanación de la demanda, obrante de folios 22 a 27 del cuaderno 1. La suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por concepto de perjuicios materiales. Perjuicios Morales La suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por concepto de perjuicios morales. Daño a la vida en relación La suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por concepto del daño en su vida de relación.

(…)”. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda Como fundamento fáctico de sus pretensiones la parte actora expuso lo siguiente: El señor Víctor Hugo Ramírez Cifuentes se encontraba afiliado a la A.R.S. Humana Vivir en el régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud y era atendido por la I.P.S. Hospital Rafael Uribe Uribe. El 30 de enero de 2008, el señor Víctor Hugo Ramírez asistió a una consulta de medicina general en el Hospital Rafael Uribe Uribe, donde le diagnosticaron dislipidemia y una hernia epigástrica, por lo cual se le ordenaron exámenes y valoración por cirugía. Igualmente, se le remitió al Hospital La Victoria III Nivel E.S.E. El cirujano del Hospital La Victoria confirmó el diagnóstico del paciente, lo cual llevó a que el 5 de febrero siguiente se le valorara para la cirugía de la hernia epigástrica y se firmara el consentimiento informado; sin embargo, según consta en la historia clínica, el 25 de marzo de 2008 se realizó un procedimiento de “herniorrafia umbilical”; operación diferente a la que había sido ordenada. El 25 de abril de 2008, el galeno del Hospital La Victoria expidió una nueva orden de cirugía para la hernia epigástrica, con lo cual se pretendía enmendar el error. En ese sentido, el 10 de septiembre de 2009, el paciente fue intervenido por segunda vez; empero, siguió presentando cuadros de dolor abdominal. Finalmente, el 9 de febrero de 2010 el paciente acudió a consulta en el Hospital

Rafael Uribe Uribe, donde se le diagnosticó nuevamente “hernia epigástrica reductible”; situación con la que se concretó una segunda falla por un mal procedimiento médico, en tanto, la operación no cumplió la finalidad de retirar la hernia. Como consecuencia de lo anterior, el 16 de febrero siguiente, el Hospital La Victoria ordenó exámenes prequirúrgicos con el propósito de programar una tercera cirugía, “lo que significa que por falla reiterada en la prestación del servicio, la hernia epigástrica nunca desapareció y el dolor y la masas siempre han persistido afectado de manera grave la salud del paciente”; no obstante, este no accedió ante la desconfianza que le representaban los dos anteriores procedimientos. El hoy demandante acudió a consultas con médicos particulares, quienes confirmaron que debía operarse y evitar “el encarcelamiento de la hernia”. El paciente tuvo que sufrir el dolor persistente y renunciar a realizar sus actividades cotidianas, en tanto no le permitían laborar; además, era una persona desplazada y la falla en el servicio causó graves afectaciones de orden psicológico e impidió la superación de la situación de vulnerabilidad. 3.- Trámite procesal Mediante auto de 5 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B admitió la demanda3 y se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida forma4. 4.- Contestación de la demanda El Hospital la Victoria III Nivel E.S.E. se opuso a la prosperidad de las pretensiones5. Indicó que no hubo falla en el servicio médico que diera lugar a la

imposición de una condena, ya que, de acuerdo con la historia clínica, el demandante era un paciente con factores de riesgo posoperatorio como tabaquismo, obesidad, una herida con arma de fuego y laparoscopia en la zona, entre otros, lo que hacía viable que apareciera una nueva hernia. Propuso la excepción de caducidad, toda vez que la falla se alegó de la intervención quirúrgica realizada el 25 de marzo de 2008 y la audiencia de conciliación prejudicial se realizó el 15 de marzo de 2011, es decir, luego de vencidos los dos años de ocurrencia del hecho. El Hospital Rafael Uribe Uribe consideró que las peticiones de la demanda carecían de pruebas que las soportaran6. Alegó que los perjuicios solicitados resultaban excesivos, teniendo en cuenta que no se demostraba la negligencia o impericia del cuerpo médico. 3 Fls. 29 a 31 del cuaderno 1. 4 Fls. 31 reverso, 33 a 36, 43 y 95 del cuaderno 1. 5 Fls. 44 a 54 del cuaderno 1. 6 Fls. 75 a 80, 198 a 201 del cuaderno 1. Humana Vivir S.A. A.P.S. solicitó la denegatoria de las pretensiones7, debido a que nunca se negó la atención requerida por el paciente, por el contrario, se realizaron todos los exámenes y procedimientos ordenados. Además, indicó, la tasación de perjuicios era muy elevada, ya que se trataba de hechos inciertos. Propuso, entre otras, las excepciones de: i) caducidad, ya que los hechos objeto de la demanda databan del año 2008, momento en el cual se practicó la cirugía;

sin embargo, la demanda se presentó el 14 de junio de 2011, es decir, luego de dos años; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que “al no existir materialmente omisión en el deber del acceso al sistema de seguridad social (…), se puede predicar que existe falta de legitimación en la causa por pasiva” y iii) cumplimiento contractual por parte de Humana Vivir S.A., en tanto, la accionada cumplió sus obligaciones dentro del régimen, de conformidad con la Ley 100 de 1993. El Distrito de Bogotá – Secretaría de Salud fundó su defensa en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto era la encargada de coordinar y vigilar “aspectos técnicos, científicos, administrativos y financieros de la salud”, no participó directamente de la prestación del servicio de salud y los hechos sucedieron en instituciones independientes, lo cual rompía el nexo causal. En ese sentido, si bien era la garante de dirigir el sistema de salud en el Distrito, no respondía por las obligaciones de las I.P.S., y por ende no debía reparar los daños que estas causaran en desarrollo de sus funciones8. 5.- Llamamiento en garantía La E.S.E. Hospital la Victoria III Nivel presentó dos memoriales separados de llamamiento en garantía a la empresa Seguros del Estado S.A. y a La Previsora Compañía de Seguros S.A., en virtud de una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual suscrita con dichas aseguradoras9; no obstante, se advierte que el Tribunal no se pronunció al respecto. 6.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión

A través de providencia del 1 de agosto de 201310, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 28 de 7 Fls. 96 a 114 del cuaderno 1. 8 Fls. 204 a 216 del cuaderno 1. 9 Fls. 1 a 2 del cuaderno 4, 1 a 2 del cuaderno 7. 10 Fls. 285 a 287 del cuaderno 1. octubre de 201411, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante señaló que estaba demostrado que al señor Víctor Hugo Ramírez se le realizó una herniorrafia umbilical, sin que este fuera el procedimiento autorizado y ordenado por el médico tratante, motivo por el cual tuvieron que programar una segunda intervención que se efectuó pasados 18 meses, lo que también se erigía como una falla en el servicio. Pese a ello, el paciente no obtuvo mejoría alguna, por lo que consultó nuevamente al Hospital Rafael Uribe Uribe, donde se diagnosticó la hernia epigástrica otra vez, por lo que era necesaria una tercera intervención. Lo anterior resultaba inexplicable pues, si los profesionales conocían que la persona tenía una alta probabilidad de desarrollar otra hernia, no tomaron las medidas necesarias para evitarlo. El Hospital Rafael Uribe Uribe argumentó que el paciente recibió atención médica, producto de lo cual se ordenó su remisión a un centro de salud de mayor nivel para

valoración por cirugía con diagnóstico de hernia epigástrica. De esa manera, la demandada actuó de manera responsable y no existía prueba de que el servicio fuera deficiente o constituyera la fuente de las complicaciones de salud del demandante12. Por su parte, la EPS Humana Vivir manifestó que se encontraba en proceso de liquidación13. Agregó que prestó los servicios de salud que el paciente necesitaba y dispuso de su red de prestadores, de acuerdo con sus obligaciones. Adujo que de las pruebas allegadas al plenario se advertía que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, en atención a que los hechos por los cuales se demandaba sucedieron en el Hospital La Victoria. Finalmente, el Hospital la Victoria III Nivel E.S.E. reiteró que en la historia clínica se observaba que el paciente fue operado por hernia umbilical y vasectomía de manera satisfactoria, que si bien se solicitó el procedimiento por hernia epigástrica, para el cual se firmó consentimiento informado, no podía olvidarse que seis meses antes se le había realizado una laparotomía por herida de proyectil de bala en la misma zona abdominal, lo cual afectaba las condiciones de salud. Agregó que el cirujano adoptó el procedimiento que estimó conducente de acuerdo con el hallazgo médico14. Frente 11 Fl. 603 del cuaderno 1. 12 Fls. 625 a 627 del cuaderno 1. 13 Fls. 628 a 633 del cuaderno 1. 14 Fls. 635 a 646 del cuaderno 1. a los perjuicios indicó que no estaba probado el estado de vulnerabilidad del

demandante, ya que él mismo manifestó que devengaba entre $1’500.000 y $2’000.000; además, no se comprobó que estuviera incapacitado para trabajar ni la afectación a la vida relación. Reiteró que debía declararse la caducidad de la acción. La Secretaría de Salud del Distrito ratificó sus argumentos sobre la ausencia de responsabilidad y falta de legitimación, toda vez que no era un prestador de servicios de salud y no incidió en los hechos que originaron la demanda15. 7.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 5 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos16: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción formulada tanto por el Hospital La Victoria E.S.E. como por la ARS Humana Vivir.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la objeción por error grave formulada por la parte actora respecto del dictamen pericial rendido por el perito médico

RUBÉN DARÍO ANGULO GONZÁLEZ.

TERCERO: DECLARAR probada la falta de legitimación por pasiva del HOSPITAL RAFAEL URIBE URIBE E.S.E., la ARS HUMANA VIVIR y el

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

CUARTO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada HOSPITAL LA VICTORIA E.S.E. con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico respecto de los procedimientos

quirúrgicos practicados al señor VÍCTOR HUGO RAMÍREZ CIFUENTES.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada HOSPITAL LA VICTORIA E.S.E., a pagar al señor VÍCTOR HUGO RAMÍREZ CIFUETES, a título de indemnización por perjuicios morales la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(…)”. En primer lugar, el a quo consideró que la última operación que se hizo al demandante fue el 10 de septiembre de 2009; sin embargo, hasta el 9 de febrero de 2010 conoció que la hernia que supuestamente le habían retirado aún persistía, de modo que la presentación de la demanda –14 de junio de 2011– fue oportuna. Así mismo, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Hospital Rafael Uribe Uribe, la A.R.S. Humana Vivir y el Distrito de Bogotá-Secretaría Distrital de Salud-, ya que no tuvieron participación en los actos médicos por los cuales se demandó. 15 Fls. 647 a 650 el cuaderno 1. 16 Fls. 651 a 669 del cuaderno del Consejo de Estado. En segundo lugar, para el Tribunal era evidente que hubo una falla en la prestación del servicio médico por parte del Hospital La Victoria E.S.E., toda vez que practicó al señor un procedimiento quirúrgico diferente al que se había ordenado. Estaba probado que al paciente se le diagnóstico en el Hospital Rafael Uribe Uribe una hernia epigástrica, que fue confirmada por el Hospital La Victoria; sin embargo, el 25

de marzo de 2008, según anotación en la historia clínica, se practicó “herniorrafia umbilical”, que si bien no se desconocía que existía una hernia de este tipo y que era necesario intervenirla, lo cierto era que el diagnóstico, el procedimiento ordenado y el consentimiento informado estaba relacionado con la hernia epigástrica, por lo que se actuó con negligencia y descuido. Agregó que el hecho de que la hernia epigástrica reapareciera no implicaba una falla médica, toda vez que, como quedó demostrado, esta podía surgir nuevamente. Lo anterior, a su juicio, daba lugar a la imposición de condena por perjuicios morales, en consideración al daño emocional padecido por el actor; empero, respecto de los daños materiales no obraba en el expediente certificación de la pérdida de capacidad laboral. 8.- El recurso de apelación La E.S.E. Hospital La Victoria interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia17. Solicitó que se exonerara de responsabilidad, toda vez que, aunque a la paciente le fue ordenada operación de hernia epigástrica, el día de la intervención la médico cirujana encontró fue una hernia umbilical, que procedió a retirar, teniendo en cuenta los hallazgos de ese momento y la historia clínica donde reposaba que el paciente presentaba dolor en la zona supra umbilical. Agregó que en cita de control de 4 de abril de 2008 se evidenció hernia epigástrica y solo hasta el mes de septiembre de 2009 el paciente volvió, que fue cuando se le realizó el procedimiento de forma satisfactoria.

Así las cosas, la falla no estaba acreditada, pues hubo un procedimiento “regulado” y la reaparición de hernias no era atribuible a la intervención médica, dado que estas podían brotar en pacientes con características como las del demandante, es decir, con antecedentes de otras operaciones en la región abdominal, obesos, entre otras. Recordó que las obligaciones médicas eran de medio y no de resultado y que la cirujana procedió conforme lo encontrado, para restablecer la salud al paciente. 17 Fls. 671 a 678 del cuaderno del Consejo de Estado. De otro lado, la entidad recurrente presentó incidente de nulidad en consideración a que en el trámite de primera instancia no se resolvió el llamamiento en garantía. La parte actora también apeló la decisión, pues consideró que el paciente sufrió un daño a la vida relación que se concretó en la afectación a su relación familiar y de pareja especialmente, ya que no podía laborar y su estado anímico lo llevó a tener pensamientos suicidas. Dijo que esta situación no fue tenida en cuenta por el Tribunal de primera instancia, que redujo el daño a una mera aflicción, indemnizada a través del daño moral. Igualmente, expresó que se omitió valorar las pruebas que determinaban los daños materiales padecidos, que daban cuenta de los ingresos del demandante, por lo que solicitó que se evaluaran y se accediera a esta condena18. 9.- Incidente de nulidad El 2 de marzo de 2015, la E.S.E. Hospital la Victoria III Nivel propuso incidente de nulidad, en tanto, dentro de la oportunidad procesal correspondiente presentó

escritos de llamamiento en garantía a Seguros del Estado y la Previsora S.A., que no fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca. Por ello, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el auto “mediante el cual se tiene por contestada” la demanda, por violación al debido proceso y al derecho de defensa19. El 5 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, negó la solicitud de nulidad. Consideró que la accionada no invocó ninguna de las causales taxativamente enunciadas en el Código General del Proceso y se limitó a señalar que se violaron derechos. Admitió que hubo una omisión por parte del juzgador, pero la parte interesada guardó silencio durante todo el trámite, con lo cual se entendía subsanada la irregularidad, en consonancia con el principio de convalidación o saneamiento de las nulidades procesales20. 10.- Trámite en segunda instancia Los recursos interpuestos fueron concedidos a través de auto del 30 de junio de 201521 y admitidos por esta Corporación el 29 de octubre de esa misma anualidad22. 18 Fls. 679 a 684 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Fls. 1 a 4 del cuaderno 6. 20 Fls. 10 a 14 del cuaderno 6. 21 Fl. 691 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Fls. 703 a 704 del cuaderno del Consejo de Estado. Posteriormente, mediante providencia del 14 de diciembre de 201523, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para

que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe alegó que se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Hospital La Victoria fue el que practicó un procedimiento que no coincidía con el diagnóstico inicial, de modo que debía hacerse responsable24. La parte actora reiteró que se configuraron varias fallas: i) la práctica de un procedimiento diferente al autorizado por el médico tratante y por el paciente, a través del consentimiento informado y; ii) una segunda cirugía, con la cual no se logró retirar la hernia. Además, recordó por qué debía accederse a los demás perjuicios solicitados en la demanda25. El Hospital La Victoria insistió en la declaratoria de ausencia de responsabilidad, planteada en el recurso de apelación26.

III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de

jurisprudencia”. 23 Fl. 706 del cuaderno del Consejo de Estado. 24 Fls. 707 a 708 del cuaderno del Consejo de Estado. 25 Fls. 709 a 723 del cuaderno del Consejo de Estado. 26 Fls. 724 a 728 del cuaderno del Consejo de Estado. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supu