CE-25000-23-26-000-2011-00590-01(50899)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de dos entidades públicas y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección. (…) En el asunto sub examine, la acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habrían incurrido, concretada en el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal adecuada fue la escogida por los demandantes.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008;

Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / REPARACIÓN DEL

DAÑO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD JUDICIAL / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El [actor] está legitimado en la causa por activa, en su calidad de presunto perjudicado con el hecho dañoso alegado. En cuanto a la [demandante] en el fallo apelado, el tribunal de primera instancia aceptó la cesión de derechos litigiosos efectuada por ella (…) lo cual no fue objeto de reproche. Por tanto, quedó como único demandante este último señor. Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de unas actuaciones que corresponden a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD JUDICIAL / ERROR JURISDICCIÓNAL / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN El hecho dañoso alegado por los demandantes se concretó en la última decisión proferida dentro del proceso penal, esto es, el auto de fecha 27 de agosto de 2009, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuya ejecutoria ocurrió el 25 de septiembre de 2009 y, dado que la demanda se interpuso el 15 de junio de 2011, se impone concluir que se hizo en tiempo, según el numeral 8 del artículo 136 Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

SOLICITUD DE LA PRUEBA / IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE

LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO Como prueba solicitada por la parte demandante en el curso de este proceso, se practicó el testimonio de (…) quien dijo haber sido el revisor fiscal de la firma Jimenez de San Vicente Asociados Ltda. No obstante, la Sala observa que su dicho se refiere exclusivamente a los hechos objeto de la investigación penal que ya concluyó. Es decir, su narración no tiene relación con la imputación efectuada a las entidades demandadas ante esta jurisdicción, sino a las acciones reprochadas respecto del señor [procesado penalmente], debate culminado ante la jurisdicción penal, que ya hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, no es pertinente tenerla en

cuenta para desatar la presente litis. Por solicitud también de la parte accionante, en el sub judice se practicó un dictamen pericial, con el fin de que se calcularan los perjuicios sufridos “como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de administración judicial y que impidió que recuperaran su patrimonio”.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD JUDICIAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CONCEPTO DE PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE

LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / PARTE

CIVIL EN EL PROCESO PENAL

[A]unque se hubieran edificado en la demanda dos imputaciones distintas, en realidad el daño se reduce a “no haber podido alcanzar las expectativas que tenían frente a las pretensiones incoadas en la demanda” de constitución de parte civil dentro del proceso penal. En palabras de los demandantes, se frustró su “expectativa que se hiciera justicia”, pues, a su juicio, la prescripción de los delitos investigados implicó su impunidad. (…) Aunque con la declaratoria de prescripción de la acción penal se vio frustrada la pretensión resarcitoria para la parte civil, misma que ahora demanda en este proceso, también lo es que dicha frustración no es del todo cierta, puesto que se está frente a una incertidumbre de las resultas del proceso si no hubiera operado el aludido fenómeno procesal. Por tanto, es indispensable analizar el daño en torno a la pérdida de la oportunidad de obtener

justa reparación por los perjuicios que la parte demandante alega haber sufrido.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE LA

ACTIVIDAD JUDICIAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CONCEPTO DE PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE

LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO

[E]n los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad. Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de abril de 2015; Exp. 25327; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 2 de mayo de 2016; Exp. 37111, del 10 de agosto de 2017; Exp. 42334; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 30 de marzo

de 2020; Exp. 45530, de 1 de junio de 2020, Exp. 50148; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 31 de mayo de 2016; Exp. 38267; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 5 de abril de 2017; Exp. 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 24 de octubre de 2013; Exp. 25869, de 1 de octubre de 2008; Exp. 17001 y del 13 de mayo de 2019; Exp. 52889; C.P. Alberto Montaña Plata.

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA / HECHO DAÑOSO / DAÑO EVENTUAL / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / CERTEZA DE LA OPORTUNIDAD /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera

que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo contrario, el daño sería eventual. (…) El [primer requisito] referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 8 de febrero de 2017; Exp. 41073; C.P. Hernán Andrade Rincón, del 24 de mayo de 2018; Exp. 44861; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 14 de marzo de 2019; Exp. 45890; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 11 de abril de 2019; Exp. 50569; C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico.

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PARTE CIVIL EN

PROCESO PENAL / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL / ESTAFA / FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO / RESOLUCIÓN

DE ACUSACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA

[L]a Sala encuentra satisfecho el primer requisito establecido para probar la seriedad, relevancia y valor de la oportunidad perdida, por cuanto los demandantes, fueron quienes presentaron la denuncia en contra del [procesado] y, a su vez, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la presunta comisión de los delitos investigados. Sin embargo, aunque la Fiscalía 96 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico dictó resolución de acusación en contra [los procesados penalmente], como presuntos autores responsables de los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, lo cierto es que cuando el proceso llegó a la etapa del juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá declaró prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento privado y absolvió a los sindicados del delito de estafa agravada. REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DE LA OPORTUNIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO / PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

PENAL / ESTAFA / FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, por cuanto no hay evidencia de que, en efecto, la presunta oportunidad perdida existía para los demandantes. Si bien el ente acusador consideró que habían motivos suficientes para dictar resolución de acusación en contra de los investigados, tanto en primera como en segunda instancia, y que el proceso llegó hasta la etapa del juicio, lo cierto es que el juzgado de primera instancia dejó muy claro en sus considerandos que no hubo prueba de la comisión del delito de estafa e incluso se refirió a la falta de configuración del delito de falsedad en documento privado cuya acción fue declarada prescrita. (…) los demandantes no se encontraban en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues no se alcanza a evidenciar que si no se hubiera declarado la prescripción de la acción penal respecto de los dos delitos investigados, se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses. El fallador penal, después de un juicioso análisis probatorio, dejó consignado en su providencia que los hechos objetos de investigación no eran constitutivos de delito alguno. En ese orden de ideas, no hay prueba de que los demandantes tenían una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados de una presunta estafa y falsedad en documento privado, que habrían ocurrido en el desarrollo del objeto de la sociedad que conformaron con el sindicado.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CERTEZA DE LA

OPORTUNIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO / FALTA DE

CERTEZA DEL DAÑO

[S]e cumple el tercer requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad, puesto que a los demantantes no les queda posibilidad de interponer alguna acción civil para obtener reparación. (…) Sin embargo, al no estar satisfecho el segundo requisito, que tiene que ver con la certeza de la oportunidad, no se tiene por establecida la seriedad de su pérdida, es decir, que no es posible establecer que se trata de una expectativa, real y relevante para el derecho, esto es, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por los demandantes. (…) la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de mayo de 1998; Exp. 10397; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 27 de enero de 2012; Exp. 20614; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 30 de marzo de 2020; Exp. 45530; C.P.

Ramiro Pazos Guerrero.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C.,tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00590-01(50899) Actor: MANUEL VICENTE DIAZ JIMÉNEZ Y OTRA Demandados: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, el 27 de febrero de 2014, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz conformaron una sociedad para la construcción de un edificio con el señor Oscar Armando Borrero Ochoa, quien fue nombrado su gerente y representante legal. Sin embargo, los demandantes consideraron que él incurrió en un fraudulento manejo de la administración de la sociedad y el proyecto, que les ocasionó unos perjuicios económicos. Por tal razón, presentaron denuncia penal en su contra y se constituyeron en parte civil dentro del proceso penal. La fiscalía a quien le correspondió el asunto dictó resolución de acusación por los delitos de falsedad en documento privado y estafa agravada, pero cuando el proceso llegó a juicio, el

juez encargado de llevar el asunto declaró prescrita la acción penal respecto del primer delito y lo absolvió respecto del segundo. El asunto fue a segunda intancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, en curso de la cual se declaró la prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado, decisión confirmada en reposición. A juicio de los demandantes, hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial injustificada y además aquellas decisiones son constitutivas de error jurisdiccional, que les ocasionó un daño imputable a las entidades demandadas.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2011 (fl. 2, c. 1), los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Que se declare que la NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – RAMA JUDICIAL, por conducto del Director Ejecutivo de la Administración Judicial o quien haga su veces, y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por conducto del Fiscal Gneral de la Nación o quien se encuentre constituido legalmente para representarlo, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los señores MANUEL VICENTE DIAZ JIMENEZ y SOFIA JIMENEZ DE DIAZ, por falla en el servicio de administración judicial, al haber decretado la prescripción de los delitos investigados

y denunciados por mis representados. SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la NACIONCONSEJO SUPERIOR JUDICATURARAMA JUDICIAL, y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en las siguientes sumas perjuicios Perjuicios Materiales NOVEClENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS $987.433.768, valor equivalente al valor de las pretensiones incoadas en la demanda de parte civil, que fue de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS $400.OOO.OOO, suma que ha sido indexada al valor actual; o por el mayor valor que se llegare a probar dentro del proceso. Perjuicios Morales Los perjuicios morales, por el desgaste procesal que sufrieron durante más de trece años en la expectativa que se hiciera justicia en los hechos denunciados, debido a que se conculcaron los derechos de mis representados y, a pesar de existir suficiente material probatorio en contra de los incriminados, los delitos cometidos quedaron impunes, dado que se decreto la prescripción de la investigación, lo cual les produjo un inmenso dolor, sentimientos de frustración al ver que delincuentes de cuello blanco se quedaron con su capital, por la defraudación cometida y pese a los ingentes esfuerzos que hicieron para demostrar los hechos delictuosos, hoy siguen tan campantes por la inoperancia de justicia, razón por la cual taso los perjuicios

morales en 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o por el valor mayor que se llegue a decretar. TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: En el año 1991 se constituyó la sociedad denominada Jiménez de San Vicente y Asociados Ltda., conformada un 50% por la señora Sofía Jiménez de Diaz con sus hijos Jairo Fernando, Martha Sofía, Rafael Augusto y Manuel Vicente Diaz Jiménez, cuyo aporte fue un lote de terreno ubicado en la Urbanización Bella Suiza de Bogotá. El otro 50% estaba conformado por los señores Oscar Borrero Ochoa, Mauricio de San Vicente Arango, Juan José Rodríguez Santana y Luis Eduardo Ávila Alarcón, quienes harían su aporte en efectivo en el momento de la constitución de la sociedad. El objeto de dicha sociedad era la construcción y venta de un edificio dentro de la aludida urbanización, para lo cual se nombró como gerente y representante legal de la sociedad al señor Oscar Borrero Ochoa, quien sería el encargado de la venta de los apartamentos a través de su firma Borrero Ochoa & Asociados Ltda.

Durante el desarrollo del objeto social de la sociedad, la familia Diaz Jiménez empezó a detectar serios problemas, como consecuencia de los malos manejos por parte del señor Borrero, situación que comprometía sus intereses como socios, razón por la cual en el año 1993 solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que se iniciara una investigación administrativa y contable para poder establecer el estado real y financiero de la sociedad. En efecto, dicha entidad encontró serias anomalías, como que el señor Borrero había vendido los apartamentos a un precio distinto al reportado a la sociedad o que había creado unilateralmente un comité de obra sin la aprobación de la asamblea o junta de socios, por lo que la familia Diaz Jiménez instauró denuncia penal en su contra, por el delito de estafa, en el mes de junio de 1996. El reparto le correspondió a la Fiscalía 96 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, bajo el radicado No. 271616. Los señores Manuel Vicente Diaz Jiménez y Sofía Jiménez de Diaz promovieron demanda de constitución de parte civil el 4 de julio de 1997, cuyas pretensiones ascendían a $400’000.000. Mediante resolución del 12 de junio de 2000, la fiscalía instructora del proceso ordenó el embargo de los bienes del señor Oscar Borrero Ochoa y los remanentes de los procesos ejecutivos llevados en los Juzgados 39 y 41 Civiles del Circuito de Bogotá y 1º Civil del Cirucito de Bolívar. El 10 de octubre de 2001 dictó resolución de acusación en contra de los señores

Oscar Borrero Ochoa, Mauricio de San Vicente Arango y Adriana Mejia Cuellar, por los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado, decisión confirmada en segunda instancia el 8 de agosto de 2002 por la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. La etapa de juicio le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, quien profirió fallo el 2 de agosto de 2005, a través del cual declaró prescrita la acción penal por el delito de falsedad en documento privado contra todos los procesados y “ordenó cesar todo procedimiento por dicha ilicitud”. Frente a esta decisión, los demandantes alegaron que el juez se limitó a analizar la falsedad del acta de socios No. 13, ignorando sin razón alguna la acusación efectuada por la fiscalía respecto de las promesas de compraventa de varios apartamentos. También sostuvieron que el juez ignoró “inexplicablemente” el dictamen pericial del CTI y todas las pruebas documentales correspondientes a las ventas para concluir que no hubo delito de estafa, cuando la fiscalía había argumentado todo lo contrario. Contra esta decisión interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (a quien le fue enviado el proceso por descongestión) , en una decisión respecto de la cual consideraron lo siguiente: [N]unca realizó un análisis o un pronunciamiento de fondo ni de lo probado por la Fiscalía en seis (6) años de investigación, ni del fallo emitido por el Juzgado Tercero penal el cual finalmente se efectuó a los tres años (3); tampoco tuvo en cuenta el

recurso de apelación interpuesto por la parte civil dentro del proceso. Por el contrario, mediante auto INTERLOCUTORIO (NO SENTENCIA) de fecha 28 de mayo de 2009, casi cuatro (4) años después que la parte civil interpusiera y sustentara el recurso de apelación dentro del término legal, el TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO resolvió declarar prescrita la acción penal por el delito de estafa agravada, sin hacer en ningún momento un análisis o un pronunciamiento de fondo del asunto debatido durante nueve años (9) aproximadamente. Con base en los anteriores argumentos, alegaron que sus intereses se lesionaron, por cuanto transcurrieron 13 años con un proceso en el que se “les cercenó cualquier otro mecanismo de resarcimiento de su patrimonio, pues el Tribunal no profirió fallo de segunda instancia, siendo además imposible acudir eventualmente al recurso de casación”. La responsabilidad del daño por el hecho de “no haber podido alcanzar las expectativas que tenían frente a las pretensiones incoadas en la demanda”, recae sobre los entes judiciales que conocieron el asunto, puesto que “por su negligencia, falta de conocimiento e incompetencia”, vulneraron sus derechos que tenían como usuarios de la administración de justicia. Los demandantes afirmaron que la declaratoria de prescripción de los delitos se realizó “sin ningún tipo de argumentación jurídica, cuando la misma no había operado”. Además que el daño se configuró “por el hecho de haber dilatado injustificadamente toda una actuación procesal, permitiendo así que aparentemente fenecieran los términos judiciales para proseguir con una actuación, por proferir decisiones inconformes a derecho y por limitar los recursos

de las víctimas para atacar las decisiones adoptadas”. Finalmente dijo que el daño consiste en “la prescripción de los delitos penales investigados, que implicó además de la impunidad de los mismos”, el haber impedido perseguir las pretensiones de la demanda de parte civil.

3. Posición de las demandadas 3.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Juez Tercero Penal de Bogotá tomó la decisión con base en un análisis objetivo de los hechos, pruebas y normas, después del cual decretó la prescripción del delito de falsedad en documento privado, la cual “se originó en manos de la Fiscalía General de la Nación”.

También propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, pues alegó que no es a través de las autoridades penales que los demandantes deben pretender el reconocimiento y pago de las sumas de dinero surgidos de relaciones comerciales y conflictos entre los socios de una empresa. Dijo que además los demandantes “omitieron ejercer sus derechos como socios y realizar las gestiones ante los organismos societarios y de control estatal, e incluso acudir a la jurisdicción ordinaria, para lograr el reconocimiento y pago de los dineros, que consideraban se les adeudaban”. Aseguró que al haber operado la prescripción de la acción penal, que frustró el reconocimiento de los perjuicios alegados como parte civil, buscaron “otra especie de instancia judicial endilgándole a la Rama Judicial una supuesta falla en la prestación del servicio”. Agregó que los afectados debieron cuidar con más diligencia su propio negocio y a

la primera sospecha de malos manejos por parte del gerente, debieron citarlo a una rendición de cuentas para evitar perjuicios materiales, tal como lo establece el artículo 318 del Código de Comercio. En conclusión, alegó que lo correcto era acudir a la jurisdicción civil por la naturaleza del asunto y que, en todo caso, el descontento con las decisiones tomadas dentro del proceso penal conllevó a “una cadena de recursos, que poco a poco fue generando mayores lapsos en el trámite del proceso”, que a la postre generó el transcurso del término de prescripción de los delitos investigados”. Como consecuencia de la anterior eximente de responsabilidad, sostuvo que no se puede solicitar válidamente el resarcimiento de perjuicios que se ocasionaron por su propia culpa y, en ese sentido, propuso la excepción de ausecia de causa petendi para demandar (f. 29, c. 1). 3.2. La Fiscalía General de la Nación alegó que al no haber proferido la prescripción de la acción penal, no está relacionada con el daño alegado, razón por la cual propuso la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, la de falta de legitimidad en la causa por pasiva y la que denominó “ausencia del nexo causal entre el daño antijurídico y la actividad adelantada por la Fiscalía General de la Nación”. Además consideró que los demandantes contaban con una segunda acción de carácter civil, por tratarse de un título complejo, con lo cual tenían la oportunidad de perseguir los bienes de las personas que atentaron contra su patrimonio (f. 34, c. 1).

4. La parte demandante descorrió traslado de las excepciones propuestas por las

entidades, en los siguientes términos: respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial, dijo que no le asiste razón, por cuanto además del perjuicio que le generó la declaratoria de la primera prescripción respecto del delito de falsedad en documento privado por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Pasto decretó la prescripción del delito de estafa agravada, “quedando de esta manera impune el delito cometido, a pesar de todo el material probatorio obrante en el proceso penal”, razón por la cual no fue la actuación de la Fiscalía únicamente la causante del daño, como la Rama Judicial lo alegó. Frente a la excepción de culpa exclusiva de la víctima también propuesta por la Rama Judicial, dijo que se trataba de una apreciación errónea, puesto que la figura de la constitución de parte civil para obtener el resarcimiento patrimonial causado por la co