CE-25000-23-26-000-2012-00401-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA PARA VALORACION POR JUNTA MEDICO LABORALProcedencia y principio de inmediatez A su turno, a pesar de que en el presente asunto se evidencia que el actor fue retirado del servicio el 12 de diciembre de 2007, lo cierto es que la afectación que alega es actual - en tanto no ha definido su situación médico laboral-, por lo cual, bajo dicha consideración y en atención a que dentro del plenario obra prueba de que el interesado solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral, se concluye que cumple con el requisito de inmediatez. SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Derecho de personal retirado a que se defina su situación médico laboral no prescribe No es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la culminación del examen de retiro del accionante y la realización de la Junta Médico Laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida. Adviértase que la omisión del examen médico de retiro necesario para definir la situación médico laboral no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque ello se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que el estado psicofísico de los futuros agentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 1796

DE 2000 - ARTICULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 15 / DECRETO

1796 DE 2000 - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, exp. 25000-23-31-000-2010-0344801, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, y Corte Constitucional, sentencia T-020 de

2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00401-01(AC)

Actor: NELSON VARGAS MARIN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional - Dirección de Sanidad contra la Sentencia de 15 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B que accedió a las súplicas de acción de tutela incoada en su contra por el señor

Nelson Vargas Marín. EL ESCRITO DE TUTELA NELSON VARGAS MARIN, por conducto de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso administrativo.

Concretamente solicitó: - Tutelar el derecho fundamental invocado. - Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad que practique la Junta Médico Laboral de Retiro en los términos

de los artículos 19 y 20 del Decreto 1796 de 2000. Como fundamento de su acción expuso: Mediante la Resolución Nº 2321 de 12 de diciembre de 2007 se dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional como Sargento Primero. En atención a lo anterior, la Dirección de Sanidad resolvió que se le practicaran los exámenes médicos para concepto definitivo por el servicio de especialistas. El día 14 de mayo de 2008 radicó a través de apoderado ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el correspondiente pliego de antecedentes [Radicado N° 3052] y le fueron entregadas las ordenes para solicitar los servicios definitivos de hipertensión, optometría, exámenes de laboratorio, psicología y ficha audiológica. 1 La abogada Consuelo Meza Camargo, de conformidad con el memorial obrante a folio 5 del expediente. Los exámenes le fueron practicados y mediante Oficio N° 3054 del 14 de mayo de 2008, le fueron entregados los conceptos definitivos por los servicios de hipertensión, optometría, exámenes de laboratorio, psicología y ficha audiológica, soportes con los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, la entidad accionada debió haber practicado la Junta Médico Laboral de Retiro. Dado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional nunca efectúo una citación para llevar a cabo la Junta Médico Laboral de Retiro, el 11 de julio de 2011 elevó un derecho de petición solicitando su práctica, no obstante lo anterior la entidad denegó dicha solicitud señalando para el efecto que había dejado transcurrir más

de un año desde la fecha del retiro, por lo cual había prescrito tal derecho.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En Oficio visible a folios 80 a 84 el Capitán Mauricio Torres Chinchilla, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción con los siguientes argumentos: El Sargento Primero Nelson Vargas Marín fue retirado del servicio activo el 12 de diciembre de 2007. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado"; Por su parte el artículo 47 del mismo Decreto, indica: “Prescripción. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. las mesadas pensiónales en el término de tres (3) años; b. las demás prestaciones en el término de un (1) año". Revisado el expediente médico laboral del accionante se encontró que el 14 de mayo de 2008, por intermedio de apoderado judicial, hizo entrega de su ficha médica de retiro a los funcionarios de la Sección de Medicina Laboral. El día 28 de abril de 2008 fue calificada la ficha médica por el profesional

competente, quien determinó que eran necesarios los conceptos médicos de los especialistas de medicina interna, psiquiatría, ortopedia, otorrinolaringología y gastroenterología Cabe señalar que el accionante, en calidad de retirado e interesado, tenía el deber legal de estar atento a los trámites seguidos ante la entidad, teniendo en cuenta que una vez obtuviera los conceptos médicos tenía un año para definir su situación médico laboral ante la Junta Médico Laboral. Dado que el accionante no fue cuidadoso con los exámenes y conceptos médicos requeridos para definir su situación medico laboral al momento del retiro, la Junta Médico Laboral solicitada ante esta instancia constitucional no se practicó en su debida oportunidad, es decir, dentro del año siguiente a la fecha del retiro del servicio activo; el accionante dejó transcurrir más de 5 años para solicitar la Junta Médico Laboral por lo cual su derecho, en los términos del literal b) del artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, se encuentra prescrito. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B mediante Sentencia de 15 de marzo de 2012, accedió a las suplicas de la acción de tutela incoada por el señor Nelson Vargas Marín contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, en los siguientes términos: i) Tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante; y, ii) Ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, fijar hora y fecha

para la realización de la Junta Medico Laboral al tutelante. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 97 a 101): De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” con el fin de resguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, pues este derecho constituye un “límite material” a un eventual abuso de las autoridades administrativas. Ahora bien, en atención al tema en cuestión es preciso señalar que el Decreto 1796 de 2000 regula la evaluación de la capacidad psicofísica, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública. El referido Decreto en su artículo 8º señala: “ARTICULO 8°. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos (…) deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación (…)." De conformidad con dicha norma el Ejército Nacional se encuentra en la obligación de practicar los exámenes de retiro al personal que deje de pertenecer

a la institución, no pudiendo exonerarse de dicha obligación argumentando que ha trascurrido más de un año desde la fecha del retiro, en ese sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 22 de marzo de 2007, radicación Nº 2006-02565. En el presente asunto se encuentra probado que el actor fue retirado del servicio el 12 de diciembre de 2007 y que en el mes de mayo de 2008 inició los trámites para la realización de la Junta Médico Laboral por retiro, allegado el pliego de antecedentes médicos y los conceptos médicos por diferentes especialidades, sin embargo la entidad accionada nunca practicó la respectiva Junta. Si bien la entidad accionada alega que el accionante dejó pasar el tiempo sin hacer los trámites correspondientes e interesarse para que se le practicara la Junta Médico Laboral, dicha apreciación no es de recibo, pues se reitera, en el mes de mayo de 2008, cinco meses después del retiro, el accionante entregó a la Dirección de Sanidad los documentos necesarios para que evaluara su situación médico laboral. En atención a lo anterior y de conformidad con la normatividad y jurisprudencia referidas, es preciso señalar que el señor Nelson Vargas Marín tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral que se pudo producir por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente el reconocimiento de alguna prestación. El proceder de la Dirección de Sanidad del Ejército vulnera el artículo 29 de la

Constitución Política el cual establece que el debido proceso se aplicará a "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le aplica un término de prescripción sino como un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que hayan sido retirados del servicio. DE LA IMPUGNACION Mediante escrito radicado el 23 de marzo de 2012, visible a folios 106 a 110, el señor Mauricio Torres Chinchilla en su calidad de Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército impugnó el fallo de primera instancia reiterando lo señalado en el informe rendido en el proceso y agregando que el accionante, en su calidad de retirado e interesado, tenía el deber legal de obtener los conceptos médicos requeridos para definir su situación de sanidad dentro del término legal establecido para ello, es decir un (1) año, dejando transcurrir el tiempo sin acercarse a cualquier Establecimiento de Sanidad Militar para la obtención de los mismos. CONSIDERACIONES Atendiendo al escrito de tutela, al informe rendido en el proceso y a la impugnación, entiende la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad vulneró el derecho fundamental a debido proceso del señor Nelson Vargas Marín al no haber practicado la Junta Medico Laboral luego de que, mediante Resolución Nº 2321 de 12 de diciembre de 2007, se ordenara su retiro del servicio activo del Ejército Nacional y se practicara el correspondiente examen de retiro.

En el presente asunto se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos: - Mediante la Resolución Nº 2321 de 12 de diciembre de 2007 el Comandante del Ejército Nacional dispuso el retiro del servicio activo del Sargento Primero Nelson Vargas Marín. - El 29 de febrero de 2008 el accionante presentó pliego de antecedentes ante la Dirección de Sanidad, señalando que requería el concepto médico de un psiquiatra, en tanto padecía de angustia, ansiedad y depresión, de un ortopedista por los dolores de columna que padecía, así como de un cardiólogo, un gastroenterólogo y un otorrinolaringólogo (fl. 133 y 134). - Una vez presentado el pliego de antecedentes los especialistas de la Dirección de Sanidad Militar procedieron a evaluar la situación particular del accionante, de cara a las dolencias y padecimientos alegados, encontrando que padece, entre otras cosas, de: i) hipertensión; ii) dislipidemia; iii) obesidad mórbida, iv) hemorroides; y, v) una lumbalgia (fl. 135). - El 14 de mayo de 2008, por conducto de apoderado, el señor Nelson Vargas Marín radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional copia del pliego de antecedentes, certificado de servicios y la resolución por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio (132). - Dado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional nunca efectúo una citación para llevar a cabo la Junta Médico Laboral de Retiro, el 11 de julio de

2011 elevó un derecho de petición solicitando la practica de la misma (fl. 8); no obstante, lo anterior la entidad denegó dicha solicitud señalando para el efecto que había dejado transcurrir más de un año desde la fecha del retiro por lo cual había prescrito tal derecho (fl. 9 y 10). El accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en tanto no ha podido definir su situación médico laboral, pese a que han transcurrido más de 4 años desde el momento en que se efectúo su retiro del servicio activo del Ejército Nacional. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala expone los siguientes argumentos. (I) Procedencia de la acción de tutela: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz; o (ii) que existiendo, no resulte eficaz para su amparo; caso en el cual podrá invocarse como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela interpuesta con el objeto de garantizar los derechos fundamentales de personas que prestaron sus servicios a la Fuerza Pública, específicamente en asuntos

relacionados con el derecho a la salud y los demás que por dicha vía pueden estar involucrados, es procedente2; en razón a que, por un lado, las personas con algún tipo de discapacidad física o mental cuentan con la protección derivada de normas nacionales3 e internacionales4, ingresadas éstas últimas a nuestro ordenamiento por vía del artículo 93 de la Constitución Política5; y que, por el otro, el Estado tiene una obligación especial frente a personas que son vinculadas a la fuerza pública. A su turno, a pesar de que en el presente asunto se evidencia que el actor fue retirado del servicio el 12 de diciembre de 2007, lo cierto es que la afectación que alega es actual - en tanto no ha definido su situación médico laboral-, por lo cual, bajo dicha consideración y en atención a que dentro del plenario obra prueba de que el interesado solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral, se concluye que cumple con el requisito de inmediatez. En ese orden de ideas, como quiera que la situación que constituye una supuesta vulneración de los derechos fundamentales se perpetúa en el tiempo, para la Sala resulta imperativo hacer un estudio de fondo del asunto. Al respecto es preciso indicar que, pese a que en el presente asunto el accionante lo que pretende es la realización de una Junta Médico Laboral, de cara a lo expuesto por la Dirección de Sanidad en el informe rendido en el proceso, considera la Sala oportuno pronunciarse, adicionalmente, en relación con el examen de retiro pues, el accionante, presuntamente, no culminó el trámite de dicho examen y, en ese sentido, no obtuvo todos los conceptos médicos

requeridos para definir su situación militar. 2 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: (1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 24 de marzo de 2011; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado No. 2011-00014-01. (2) 3 Artículos 13, 47, 54 y concordantes de la Constitución Política. 4 Tales como la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de 2002. 5 Disposiciones que, además vale la pena resaltar, hacen parte del orden jurídico interno, con jerarquía constitucional y condicionan, a su turno, la interpretación de normas propias de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política, respectivamente. (II) Examen de retiro y Junta Médico Laboral. (II.1) Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que valorara su situación médica [examen de retiro], pues ello no se efectuó al momento de la baja ocurrida el 12 de diciembre de 2007, así como la realización de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia, presuntamente, de las secuelas psicofísicas dejadas por el desempeño de sus funciones mientras estuvo vinculado con el Ejército Nacional. Al respecto es preciso señalar que el Decreto 1796 de 20006, en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente tenor literal:

“EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. Adviértase que la realización del referido examen es importante, en la medida en que allí se analizarán las patologías que no hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior por la autoridad médico laboral; en efecto, los exámenes de retiro son complementarios de los exámenes de ingreso y los periódicos que 6 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"

realiza la entidad y permiten tener una trayectoria del estado de salud de un servidor y constituyen el elemento probatorio de las patologías que lo aquejaron mientras duró la relación laboral. (II.2) Ahora bien, respecto de la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibidem, establecen:

“ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA.

Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar.

e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.”. Por su parte los artículos 19 y 20 del Decreto 1796 de 2000 prevén que: ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICOLABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.

ARTICULO 20. ASISTENCIA A LA JUNTA MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral se efectuará con presencia del interesado. Si dejare de asistir sin justa causa en dos (2) oportunidades a las citaciones que se le hagan para la práctica de la Junta Médico Laboral, ésta se realizará sin su presencia y con base en los documentos existentes.

En este orden de ideas el tutelante, quien fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, tenía derecho i) a que se le practicara el examen médico de retiro con el fin de que se establecieran las lesiones y enfermedades que padecía y ii) a ser valorado por una Junta Médico Laboral, que determinará si hubo o no pérdida de la capacidad psicofísica por la prestación del servicio para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación; Junta que, de cara a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1796 de 2000, es obligatoria en todos los casos, tan es así que su realización debe procurarse así sea sin la presencia del interesado. Ahora bien, debe indicarse que en el presente asunto no es aplicable el artículo 47 del Decreto Nº 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita, pues el examen de retiro y la Junta Médico Laboral no pueden ser considerados como prestaciones sino como derechos que tienen los retirados del servicio. El referido artículo señala: “Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”. En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro y de una Junta Medico Laboral que es obligatoria en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario retirado y de los cuales sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación. No es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la

culminación del examen de retiro del accionante y la realización de la Junta Médico Laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida. Adviértase que la omisión del examen médico de retiro necesario para definir la situación médico laboral no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque ello se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que el estado psicofísico de los futuros agentes. En este sentido se manifestó esta Corporación en la Sentencia 3 de febrero de 2011, Expediente: No. 25000-23-31-000-2010-03448-01, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve: “De lo antecedentes jurisprudenciales antes señalados, se destaca que es obligatorio en todos los casos la realización de un examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual su omisión impide “alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo”, de manera que el Ejército Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado, y no limitarse a trasladar su responsabilidad al personal retirado. En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico - laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho

examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. (…)”. En atención a las anteriores consideraciones debe la Sala indicar que no le asiste razón a la entidad accionada al considerar que la omisión en la culminación del examen de retiro y de la Junta Medico Laboral es atribuible exclusivamente a una conducta del accionante, máxime cuando no se encuentra demostrado en el proceso que haya requerido al Nelson Vargas Marín para tales efectos; de conformidad con el informe rendido en el proceso y con el Oficio de 16 de agosto de 2011, obrante a folio 9 del expediente, el accionante no ha definido su situación médico laboral, aspecto éste que para la Dirección de Sanidad Militar constituye una prestación susceptible del término de prescripción previsto en el artículo 47 del Decreto 1976 de 2000, análisis éste que, como se indicó anteriormente, no resulta de recibo para la Sala y que constituye una vulneración de los derechos fundamentales del accionante. En ese sentido resulta procedente confirmar parcialmente el fallo de 15 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección B, en tanto aparo el derecho fundamental al debido proceso del señor Nelson Vargas Marín y modificar el numeral 2º de la misma, en el sentido de

ordenar a la entidad accionada que ejecute todas las actuaciones pertinentes a efectos de que el accionante culmine con la realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y que se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valore las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine nuevamente la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente, lo anterior a efectos de determinar si al accionante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares, resaltándose en este último caso que la prestación del servicio médico es un imperativo para las autoridades sanitarias de dicho sistema especial de comprobarse que las dolencias son consecuencia del servicio. DECISION En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE parcialmente la Sentencia de 15 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B que accedió a las súplicas de acción de tutela incoada por Nelson Vargas Marín contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, en tanto amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

MODIFICASE el numeral 2º de la providencia impugnada en el sentido de ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad que ejecute todas las actuaciones pertinentes a efectos de que el señor Nelson Vagas Marín culmin