CE-25000-23-26-000-2012-00685-01(AC)-2012

PENSION DE JUBILACION – No procede la tutela contra el acto administrativo cuando hay decisión judicial que niega el reconocimiento de la pensión / PENSION DE JUBILACION - Tiempo del servicio militar obligatorio En ese orden de ideas, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que la accionante ya hizo uso de las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico, sin que los jueces competentes hayan considerado procedente el reconocimiento de la pensión que reclama. Igualmente, es claro que si el actor completa el tiempo de servicio exigido o cancela los aportes correspondientes al tiempo de servicio faltante, podrá pedir nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, pues, se reitera, las autoridades demandadas no se han negado arbitrariamente a incluir el tiempo del servicio militar obligatorio sino que, por el contrario, tal determinación se derivó de la ausencia de pruebas sobre dicho periodo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00685-01(AC)

Actor: CARLOS ALFONSO CARRILLO PÁEZ.

Demandado: ALCALIS DE COLOMBIA –LIQUIDADA Y MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Decide la Sala la impugnación del accionante contra la sentencia de 3 de mayo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” rechazó por improcedente la tutela solicitada. ANTECEDENTES CARLOS ALFONSO CARRILLO PÁEZ formuló acción de tutela contra la empresa Álcalis de Colombia –Liquidada y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con el fin de que se proteja el derecho fundamental al debido proceso, conforme con los siguientes hechos: El 3 de octubre de 2006 solicitó a la Liquidadora de Álcalis de Colombia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la que dice tener derecho, conforme con la Ley 33 de 1985. El 18 de octubre de 2007, mediante Resolución No. 0218, le fue reconocida la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios “(…) a partir del dieciocho (18) de junio de 2005 y hasta el dieciocho (18) de junio de 2010 fecha en la cual el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES o la entidad competente le reconozca la pensión de vejez, fecha desde la cual la Empresa únicamente reconoce el mayor valor entre la pensión legal y la pensión de vejez reconocida por el ISS”. Posteriormente, solicitó a Álcalis de Colombia en Liquidación la reliquidación de la pensión reconocida “(…) aplicando sobre el valor inicialmente reconocido en la resolución No. 218 de 2005 la actualización de los I.P.C. según certificación del

DANE y correspondientes a los años 1991 hasta el 18 de junio de 2005, fecha en la cual cumplí el requisito de la edad, teniendo en cuenta que solo se me reconoció para el 2005 el valor resultante sobre lo devengado durante mi último año de servicio, esto es lo que devengue (sic) desde el 11 de septiembre de 1.990 hasta el 10 de septiembre de 1.991; pero sin la actualización de los I.P.C. correspondientes hasta 2.005.” El 31 de octubre de 2008, mediante Resolución No. 0102, Álcalis de Colombia en Liquidación recovó la Resolución No. 218 de 2005, para lo cual argumentó que la pensión había sido reconocida de forma irregular, toda vez que, con fallo de 5 de octubre de 2000, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá “(…) absolvió a la entidad y al Hospital Militar Central de todas las pretensiones incoadas incluido el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de origen legal compartido (Ley 33 de 1985)”, por cuanto el actor no demostró 20 años de servicio continuos o discontinuos. Señaló el accionante que la entidad demandada no tuvo en cuenta el lapso durante el cual prestó el servicio militar para computar el tiempo de servicios, como ordena el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, tiempo con el que completaría 21 años, 6 meses y 18 días de servicio. En consecuencia, dijo que la presente acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que las entidades demandadas no tuvieron en cuenta el tiempo durante el que prestó el servicio militar para calcular los 20 años

de servicio que exige la Ley 33 de 1985, omisión que le generó un perjuicio irremediable. Por lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito con todo respeto al Honorable Magistrado, se sirva ordenar a La EMPRESA ALCALIS (sic) DE COLOMBIA LIMITADA Hoy Liquidada y para los efectos representada legalmente por el MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIAL (sic) Y TURISMO, Representada Legalmente por el señor Ministro del Ramo Doctor SERGIO DIAZ (sic) GRANADOS o quien haga sus veces que proceda a computar el tiempo de servicio militar obligatorio como tiempo acumulable para tener derecho a mi pensión alos (sic) términos de la Ley 33 de 1.985 y consecuencialmente con ello proceder en forma inmediata a reactivar el pago de mi jubilación junto con las mesadas atrasadas, adicionales, junto con sus reajustes legales, con las consecuencias legales que ello conlleva. Finalmente se tomen las medidas necesarias que el despacho considere a fin de que la orden impartida se cumpla tal cual y en forma inmediata.” Avocado el trámite de la presente acción, la Magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada ordenó vincular al Ministerio de Industria y Comercio como entidad demandada. OPOSICIÓN El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Industria y Turismo pidió que se negara por improcedente la tutela solicitada, para lo cual argumentó que la cuestión debatida fue resuelta por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de

Bogotá en providencia de 5 de octubre de 2000 y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral en sentencia de 15 de noviembre de 2000, autoridades judiciales que absolvieron a Álcalis de Colombia y al Hospital Militar Central “(…) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra”. Igualmente, indicó que el accionante pudo controvertir la Resolución No. 0102 de 31 de octubre de 2008 mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser este el mecanismo de defensa judicial ordinario e idóneo. En consecuencia, concluyó que con la presente acción el demandante pretende revivir los términos judiciales que dejó vencer para demandar el acto administrativo contrario a sus intereses. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” rechazó por improcedente la tutela solicitada, toda vez que la controversia planteada ya fue resuelta por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridades judiciales que, por no encontrar probado el tiempo de servicio militar obligatorio, absolvieron a Álcalis de Colombia y al Hospital Militar Central del reconocimiento de la pensión pedida por el actor. Igualmente, indicó que en el año 2009 el accionante promovió nuevamente un proceso laboral para que le fuera reconocida la pensión de jubilación. Que el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral, al desatar el recurso de apelación

presentado por Álcalis de Colombia contra la providencia de 15 de abril de 2009 del Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto de 24 de julio de 2009, declaró probada la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, concluyó que la acción de tutela no puede ser utilizada como un instrumento adicional o complementario de las acciones y procesos ordinarios, sin que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos de la solicitud inicial de tutela. De otra parte, indicó que no existen otros mecanismos de defensa, pues, como bien advierte el Tribunal, ya hizo uso de todos los mecanismos judiciales contemplados en la ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Mediante el ejercicio de esta acción el actor pretende, en concreto, que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por

el Álcalis de Colombia Liquidada y el Ministerio de Industria y Comercio, con la decisión de no reconocer a su favor la pensión de jubilación a la que cree tener derecho, en razón a que no cumple con el tiempo de servicio de que trata la Ley 33 de 1985, a saber, 20 años. Dicha decisión está contenida en la Resolución No. 0102 de 31 de octubre de 2008, mediante la cual se revocó la Resolución No. 0218 de 18 de octubre de 2007 que reconoció al actor una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario del último año, toda vez que mediante providencia judicial se absolvió a Álcalis de Colombia y al Hospital Militar Central de la obligación de reconocer y pagar al actor la pensión demandada, por cuanto no cumple con el tiempo de servicio requerido por la Ley 33 de 1985. Al respecto, se observa que la presente acción tiende al reconocimiento de derechos pensionales, garantía de carácter legal que en principio, no pueden ser concedidas mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional. En ese orden de ideas, es claro que en el presente asunto el juez natural, a saber, el juez laboral, consideró que el actor no tenía derecho a la pensión de jubilación, toda vez que no probó el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio y, en esa medida, no fue posible establecer 20 años de servicios prestados, requisito contenido en la Ley 33 de 1985 y, consecuentemente, reconocer a su favor la pensión de jubilación.

Ahora bien, dijo el demandante que la presente acción es procedente, por cuanto el accionar de las autoridades demandas le generaron un perjuicio irremediable, y si bien refiere la afectación del mínimo vital por el hecho de carecer de empleo y de pensión, salvo por la afirmación del reclamante, no existe en el expediente ningún medio de convicción que permita a la Sala inferir que si no se le concede la tutela pueda verse ante la inminencia de sufrir un daño irremediable. En ese orden de ideas, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que la accionante ya hizo uso de las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico, sin que los jueces competentes hayan considerado procedente el reconocimiento de la pensión que reclama. Igualmente, es claro que si el actor completa el tiempo de servicio exigido o cancela los aportes correspondientes al tiempo de servicio faltante, podrá pedir nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, pues, se reitera, las autoridades demandadas no se han negado arbitrariamente a incluir el tiempo del servicio militar obligatorio sino que, por el contrario, tal determinación se derivó de la ausencia de pruebas sobre dicho periodo. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la presente acción, previa aclaración de que por técnica jurídica la decisión ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla, porque en los términos del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, sólo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del término concedido

para el efecto por el juez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 3 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” dentro de la acción de tutela formulada por Carlos Alfonso Carrillo Páez contra la Nación –Ministerio de Industria y Comercio, en representación de Álcalis de Colombia Liquidada. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO

DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ